sexta-feira, 23 de abril de 2010

DIREITO ADMINISTRATIVO - INTENSIVO (AULA 2)


2ª AULA

Obs¹: NEPOTISMO – proibir o nepotismo é proibir os parentes na administração. No CNJ e CNMP proibia o cônjuge, companheiro e o parentesco até o 3º grau (Ler Resoluções 7, 9 e 21 do CNJ; e Resoluções 4, 7 e 21 do CNMP). Com essas Resoluções ficaram proibidas o exercício de cargos em comissão por parente, a contratação temporária, bem como nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação. Ficou proibido também o nepotismo cruzado (troca de parentes). A Resolução nº 7 do CNJ foi objeto da ADC 12 – é competência do CNJ; resolução tem natureza de ato normativo; o ato é constitucional. O STF – afirmou que proibir o nepotismo no Brasil não necessita de lei, uma vez que este tema se encontra dentro do texto constitucional, quais sejam: impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia. Diante deste assunto, o STF editou a súmula vinculante nº 13 (vínculo não somente com a autoridade que nomeia como também com outro que ocupe direção, chefia ou assessoramento em qualquer dos poderes e qualquer dos entes federativos).
Obs²: O STF – decidiu que a Súmula Vinculante não se aplica aos cargos políticos – STF – Rcl 6.650 e Rcl 7.834 (ver ainda – Repercussão Geral: RE 579.951 – já em julgamento de mérito – não precisa de lei formal para regular o nepotismo; RE 570.392 – de quem é a iniciativa de lei sobre o nepotismo).
Obs³: Divergência do princípio da impessoalidade com o princípio da finalidade – Hely Lopes Meirelles (doutrina tradicional) tratava o princípio da finalidade como sinônimo do princípio da impessoalidade, este princípio veio em substituição os princípios da finalidade e da imparcialidade – significa que o administrador não pode buscar interesses pessoais. A doutrina moderna (Celso Antonio Bandeira de Mello) afirma que os princípios da impessoalidade e o princípio da finalidade são autônomos – Impessoalidade significa ausência de subjetividade; Finalidade significa buscar o espírito da lei. Para estes autores o princípio da finalidade estaria mais ligado ao princípio da legalidade. Ao aplicar a lei vai atingir a sua vontade maior (respeitar o seu espírito) – esses dois princípios não podem ser separados. A Lei 9.784/99, em seu art. 2º, fala do princípio da finalidade como princípio autônomo.
Princípio da impessoalidade está ligado ao princípio isonomia, enquanto o princípio da moralidade está ligado ao princípio da lealdade ou boa-fé.

1.1.1.            PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Traz a idéia de honestidade, boa-fé, obediência a princípios éticos, correção de atitudes e probidade administrativa. Ele possui um conceito vago ou indeterminado, o que gera dificuldades para o seu reconhecimento de forma isolada.
Obs¹: Moralidade administrativa e moralidade comum – não são termos sinônimos. Moralidade comum significa correção nas regras da vida social em seu dia-a-dia (regras de convívio social). Moralidade administrativa é a mais rigorosa, significa correção de atitudes somada com boa administração (procurar ser o melhor administrador possível – parece significar o princípio da eficiência – no entanto, deve-se ressaltar que todos os princípios estão interligados e que o princípio da moralidade sempre aparece atrelado a outro).

1.1.2.            PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Publicidade e publicação – são termos diferentes. Publicação significa publicar em imprensa oficial. Publicidade é algo mais amplo – significa dar conhecimento, ciência ao titular do interesse (ciência ao povo). Publicidade também representa condição de eficácia dos atos (determinando o momento em que o ato irá produzir efeitos – ex. art 61 da Lei 8.666/93). Publicidade também significa início da contagem de prazo (pois somente a partir de determinado momento se toma conhecimento). Publicidade também é mecanismo de controle e de fiscalização (conhecimento). Na modalidade convite há publicidade, o que não existe é publicação. O dever de publicar seus atos pode gerar ao administrador a prática de improbidade administrativa (Lei 8.429/92).
Obs¹: a publicidade é a regra. EXCEÇÕES – a) intimidade, vida privada, a honra e imagem das pessoas (art. 5º, XI, da CF); b) colocar em risco a segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII, da CF); c) atos processuais que correm em sigilo na forma da lei (art. 5º, LX, da CF).
Obs²: Obter informações de sua pessoa – o remédio constitucional é o habeas data. Obter informações de seu interesse – o remédio constitucional é o mandado de segurança.
Obs³: art. 37, § 1º, da CF – O administrador tem o dever de publicar obras, ações, projetos e ações do governo – caráter educativo, informativo ou de educação social. Se não houver a publicação de seus atos – a conseqüência jurídica é a improbidade administrativa (Lei 8.429/92 – art. 11). Na publicação não deve constar nomes, símbolos ou imagens que representem promoção pessoal do administrador. O STJ afirma que o simples fato de constar o nome do administrador não representa improbidade administrativa, desde que tenha o caráter informativo, educativo ou de educação social. Só será improbidade administrativa quando o fim da publicidade for a promoção pessoal (a promoção pessoal viola os princípios da moralidade, supremacia do interesse público, legalidade, impessoalidade, eficiência e isonomia).

1.1.3.            PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Ele ganhou roupagem de princípio constitucional expresso a partir da EC 19/98. Antes de 1998 a eficiência já existia de forma implícita no texto constitucional. O princípio da eficiência passou a ser expresso a partir do art. 6º, da Lei 8.987/95.
Eficiência significa ausência de desperdício, possuir agilidade, qualidade e economia. O primeiro mecanismo atingido pelo princípio da eficiência foi a estabilidade dos servidores públicos (art. 41 da CF – o qual foi modificado pela EC 19/98). Hoje para se adquirir a estabilidade é necessário que: i) a pessoa tenha que ser nomeada em cargo efetivo, após aprovação em concurso público; ii) três anos de exercício; iii) aprovação em avaliação especial de desempenho (depende de regulamentação). A estabilidade será perdida: a) através de processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa e o contraditório; b) através de processo judicial por sentença transitada em julgado; c) avaliação periódica de desempenho (tem como objetivo o princípio da eficiência).
A EC 19/98, também com base no princípio da eficiência, criou regra de racionalização da máquina administrativa (art. 169 da CF) – só é possível gastar com folha de pagamento (despesa de pessoal) o limite definido na lei complementar (art. 19 da LC 101/00 – Lei de Responsabilidade Fiscal) – Para União 50%; Estados e Municípios 60%. Caso ultrapasse o limite será reduzido: a) pelo menos 20% dos cargos em comissão ou função de confiança; b) servidores não-estáveis (quantos forem necessários, podendo ser até 100%); c) servidores estáveis (quantos forem necessários).
Obs¹: Sobre a redução acima, o administrador só pode passar a classe seguinte se cumprir à redução da classe anterior.
Obs²: Para racionalizar a máquina administrativa os servidores são EXONERADOS e não demitidos (demissão é condenação, o que não convém ao caso). Os servidores estáveis terão direito à indenização (somente eles em caso de redução).
Obs³: Se o servidor estável for exonerado, o cargo será extinto e somente poderá ser recriado com funções idênticas ou assemelhadas 4 anos depois – evitar que se utilize a redução como mecanismo de vingança e que se utilize apenas como critério de desnecessidade.
Pensando em serviço público deve se verificar o que a administração está gastando e o resultado que está sendo obtido com esse gasto. O princípio da eficiência para os serviços públicos deve estar presente tanto nos meios quanto nos resultados. Obter o melhor resultado com o menor valor a ser gasto.
A doutrina afirma que, infelizmente, o princípio da eficiência é uma utopia constitucional, por ser o conceito muito fluído, abstrato, o que torna dificultoso a sua visualização prática, estando muito difícil que ela venha acontecer.

1.2.      PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Significa tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades (regra de difícil aplicação). Deve-se verificar o fator de exclusão para saber se está ou não compatível com o objetivo da norma. Se estiver compatível com o objetivo da norma não estará ferindo o objetivo da norma, caso contrário haverá ofensa.
Obs¹: Súmula 683 do STF – O limite de idade (assim como peso e altura) em concurso público é constitucional, respeitado o art. 7º, XXX, da CF com as compatibilidades e atribuições do cargo – porém tem que estar previsto na lei que institui a carreira.
Obs²: exame psicotécnico – o STF tem súmula (Súmula 684 do STF) afirmando que tem que estar previsto na lei da carreira. O exame psicotécnico tem que ter, ainda, critérios objetivos.

1.3.      PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

São princípios cristalizados e sedimentados na via judicial. Na via administrativa, estes princípios são recentes, nascendo a partir da Constituição Federal. A regra da administração pública é a prática de atos administrativos, assim como condição de forma deste ato administrativo há exigência de procedimento administrativo prévio, conforme o modelo constitucional (STF). Assim, este procedimento deve obediência ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
Contraditório é dar a parte conhecimento da existência do processo (constituição da relação jurídica processual - bilateralidade) – Ninguém pode ser condenado ou processado sem ter conhecimento do processo. A ampla defesa significa oportunidade para que a parte se defenda (estes princípios encontram-se previstos no art. 5º, LV, da CF). Para que a parte possa realmente se defenda (de forma efetiva) é necessário o atendimento a algumas exigências (Odete Medauar): a) a parte tem que ter direito de se defender previamente (defesa prévia), e para que essa defesa aconteça é necessário que o procedimento e as penas estejam previamente determinadas; b) garantir a parte as informações do processo, inclusive com direito de cópia desde que o interessado arque com os seus custos; c) produção de provas para que possa interferir ou influenciar no convencimento do julgador; d) exigência de direito de recurso (condicionado à motivação – tem que ter acesso às razões que levaram aquela decisão; não está condicionado à depósito prévio).
Obs¹: a defesa técnica é a presença do advogado, a Lei 8.112/90 afirma que a presença do advogado é facultativa. Com o passar dos anos, a jurisprudência do STJ se consolidou afirmando que o advogado vai ajudar na legalidade e regularidade do processo sendo imprescindível a sua participação (Súmula 343 do STJ – A presença do advogado é obrigatória em todas as fases do processo administrativo disciplinar). O STF, em contrapartida, vem entendendo que não é necessária a sua presença em processo administrativo, inclusive de natureza disciplinar (Súmula Vinculante nº 5 – a ausência de defesa técnica em processo administrativo disciplinar não viola a Constituição Federal).
Obs²: Condicionar o recurso administrativo a depósito prévio é inconstitucional (entendimento jurisprudencial do STJ e STF). No STF a matéria está em sede de repercussão geral (STF-AI 698.626).
Obs³: SÚMULA VINCULANTE Nº 3 – Nos processos administrativos que tramitam perante o Tribunal de Contas da União que vierem anular ou revogar ato administrativo que beneficie o interessado deverão se submeter o contraditório e a ampla defesa. Exceção: Apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão – não se terá contraditório e ampla defesa no TCU – terá contraditório e ampla defesa no âmbito da administração.

1.4.      PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

O administrador tem que agir de forma razoável e proporcional.
O princípio da razoabilidade significa que o administrador tem que agir com forma coerente, lógica, congruente, equilibrada. Proíbe as condutas exageradas e insensatas. Este princípio representa um limite à liberdade do administrador (limites à discricionariedade do administrador).
Embutido ao princípio da razoabilidade encontra-se o princípio da proporcionalidade. Deve-se agir de forma razoável automaticamente tem que se agir de forma proporcional. Significa que o administrador tem que agir de forma equilibrada. Tem que se ter equilíbrio entre o ato e a medida inerente a ele. Um ato administrativo não pode causar mais prejuízos que benefícios (equilíbrio entre benefícios e prejuízos obtidos).
Os atos administrativos podem ser revistos pelo Poder Judiciário, mas ele pode ser controlado no que tange a sua legalidade. Assim, o Poder Judiciário pode rever um ato de política pública desde que seja para controlar aspectos de legalidade. Legalidade hoje possui sentido amplo, envolvendo obediência à lei e à CF (princípios constitucionais). Poder Judiciário pode rever o mérito do ato administrativo? (mérito é a liberdade, a conveniência e a oportunidade, é a discricionariedade) – a posição que prevalece é que o Poder Judiciário não pode rever o mérito, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes. Se a decisão do administrador por uma política pública razoável em detrimento de outra (construção de uma escola ou de um hospital, ambos necessários), o Poder Judiciário não pode rever o ato administrativo. Porém se uma política pública for irrazoável (construção de uma praça em relação à construção de uma escola ou um hospital, estes últimos necessários), o Poder Judiciário pode rever o ato administrativo, havendo nesse caso controle de legalidade por ofensa a princípio constitucional. O que não pode haver é o controle do Poder Judiciário de mérito proporcional.
Estes dois princípios estão implícitos na CF, porém expressos em lei ordinária (art. 2º da Lei 9.784/99). Leitura do ADPF 45 (possibilidade de controle de política pública).
Por Jorge Pessoa

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