Direito Administrativo - Intensivo (aula 5)

5ª AULA

AGÊNCIAS EXECUTIVAS – é uma idéia ou proposta de eficiência para velhas autarquias e fundações. Assim, é firmado um contrato de gestão para que seja lhe dado mais autonomia e recursos para implementação desta modernização. Portanto, é quando uma autarquia ou fundação pública necessitam de reestruturação para que se tornem eficientes, firmando, para tanto, um plano de modernização (celebração de contrato de gestão) – esse contrato de gestão dá a pessoa jurídica mais autonomia e recursos públicos para se buscar a eficiência. Tem que se tomar o cuidado porque essas autarquias e fundações públicas foram criadas por lei. Assim, este contrato de gestão irá dar mais autonomia que a lei que instituiu a pessoa jurídica, o que é bastante criticado pela doutrina. As agências executivas encontram respaldo na Lei 9.649/98. Agência executiva é status de caráter temporário, ou seja, em quando estiver vigorando o contrato de gestão. Encerrado o contrato de gestão também estará encerrada a agência. Exemplos de agências executivas: INMETRO, ADA, ADENE.

1.1.      EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

O regime das empresas públicas é igual ao da sociedade de economia mista. Nem toda empresa que o Estado possui, significa que esta seja uma empresa pública ou sociedade de economia mista.

EMPRESA PÚBLICA – é uma pessoa jurídica de direito privado, que tem como finalidades: a) prestação de um serviço público; b) exploração de atividade econômica. O nome empresa pública vem do capital, que é exclusivamente público – devendo se observar que não precisa ser de uma única pessoa jurídica. Não tem exigência quanto à modalidade empresarial; tem liberdade para escolha da modalidade empresarial (admite-se até a forma de S.A. desde que seja de capital fechado).

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - o que marca uma sociedade de economia mista é que uma pessoa jurídica de direito privado, possuindo as mesmas finalidades da empresa pública (prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica). O capital constituído da sociedade de economia mista dá razão ao seu nome que é de caráter misto (parte privada e parte pública). A maioria votante deste capital tem que estar nas mãos do Poder Público. Toda a sociedade de economia mista tem que ser constituída na forma de Sociedade Anônima.

EMPRESA PÚBLICA	SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Pessoa jurídica de direito privado.	Pessoa jurídica de direito privado.
Finalidade: Prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica.	Finalidade: Prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica.
Capital exclusivamente público.	Capital misto (público e privado).
Qualquer modalidade empresarial	Somente na forma de S/A.
Competência para julgamento de suas ações: Justiça Federal (desde que seja empresa pública federal).	Competência para julgamento de suas ações: Justiça Estadual (pouco importando se federal, estadual ou municipal).

REGIME DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA – Servem para prestar serviço público ou explorar atividade econômica. O regime dessas empresas não é verdadeiramente privado, e sim híbrido ou misto (ora prevalecem as regras públicas, ora prevalecem as regras privadas). Quando se fala em prestação de serviço público verifica-se a prevalência das regras públicas, ao passo que quando exploram atividade econômica há prevalência das regras privadas. Deve-se observar que nunca será totalmente pública ou totalmente privada.

O Estado explorando atividade econômica somente será possível quando: a) imperativo de segurança nacional; b) relevante interesse coletivo (art. 173 da CF). A escolha não será voltada para o lucro.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista, prestando serviço público ou explorando atividade econômica estarão sempre realizadas em razão de interesse público. Logo, elas são constituídas para uma finalidade pública.

REGIME JURÍDICO – Essas pessoas jurídicas estão sujeitas a regime falimentar? – antigamente se falava em falência dessas pessoas jurídicas quando voltadas para a exploração de atividade econômica, no entanto com a nova lei de falências, ela não está sujeita à falência independentemente de sua finalidade.

Elas celebram contratos administrativos? Elas estão sujeitas à licitação? – como as prestadoras de serviço público há prevalência das regras de direito público, logo estarão sujeitas ao dever de licitar, conforme previsão no art. 37, inciso XXI, da CF e art. 1º da Lei 8.666/93. Quanto à exploração de atividade econômica, o § 1º, do art. 173, da CF afirma que essas empresas poderão ter estatuto ou regime próprio para licitações e contratos (lei específica). No entanto, não há notícias de estatuto diferenciado para essas pessoas jurídicas que exploram atividades econômicas. Assim, elas têm que seguir a regra geral das licitações (art. 37, inciso XXI, da CF e art. 1º da Lei 8.666/93). Comumente, essas empresas fogem da licitação porque a própria lei permite a contratação direta através de regras de dispensa e inexigibilidade de licitação (ex. art. 24, parágrafo único, da Lei 8.666/93).

Obs: Empresa pública ou sociedade de economia mista que não licitam na sua atividade fim – A administração realiza licitação serve para escolher a melhor proposta, a fim de proteger o interesse público. Aqui há argumentação que quando a competição é inviável para se proteger os seus fins (prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica como imperativo de segurança nacional ou relevante interesse público), a licitação estaria prejudicando uma razão de interesse público se tornando inviável (licitação inexigível). Assim o rol de inexigibilidade do art. 25 da Lei 8.666/93 é meramente exemplificativo.

Logo, as empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas à licitação, fazendo a ressalva que quando exploradoras de atividade econômica poderão ter estatuto próprio. Porém, diante da inexistência deste regime próprio estão sujeitas ao dever de licitar.

Empresas públicas ou sociedades de economia mista gozam de privilégios tributários? – A CF afirma que elas, quando exploradoras de atividades econômicas, não gozam de privilégios tributários não extensíveis a iniciativa privada.

Se a empresa pública ou sociedade de economia mista for prestadora de serviço público é aplicável o art. 150, § 3º, da CF, em que se afirma que se o custo do tributo estiver repassado embutido no valor do serviço, ela não terá privilégios. Portanto, a regra é que essas empresas não possuem privilégios.

RESPONSABILIDADE CIVIL – A CF afirma que pessoas jurídicas de direito público ou privado, prestadoras de serviço público, estão sujeitas ao art. 37, § 6º, da CF (regra geral é a responsabilidade objetiva, e o Estado responderá de forma subsidiária). Pessoa jurídica de direito privado exploradora de atividade econômica está fora da regra do art. 37, § 6º, da CF – aqui será aplicada a responsabilidade prevista no direito civil, que em regra é de natureza subjetiva (podendo ser objetiva desde que estabelecida em lei); aqui não há responsabilidade do Estado.

BENS DE EMPRESA PÚBLICA E DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – O bem público ganha esse status quando pertencente a uma pessoa jurídica de direito público. Porém, se pertencente à pessoa jurídica de direito privado, ele terá status de bem público quando tiver diretamente ligado à prestação de serviço público. Portanto, como regra segue o regime privado. Bem de empresa pública ou sociedade de economia mista prestadora de serviço público é penhorável, só não serão penhoráveis os bens diretamente ligados à prestação do serviço público.

REGIME DE PESSOAL – quem trabalha na empresa pública ou sociedade de economia mista não são servidores públicos. São chamados de servidores de entes governamentais de direito privado (são empregados). Seguem o regime da CLT. Eles se equiparam aos servidores públicos em alguns aspectos, como por exemplo: a) exigência de concurso público; b) estão sujeitos ao teto remuneratório, salvo quando essa pessoa jurídica não receber dinheiro para custeio (somente quando ela depende de custeio); c) estão sujeitos à regra da não-acumulação; d) estão sujeitos às regras de improbidade administrativa (Lei 8.429/92); e) são considerados funcionários públicos para fins penais (art. 327 do CP); f) estão sujeitos aos remédios constitucionais.

Dispensa de servidor de ente governamental de direito privado – não é igual ao do servidor público. O TST, através da Súmula 390, afirma que os empregados de empresa pública e sociedade de economia mista não gozam de estabilidade. Consequentemente, e de acordo com a OJ 247 sua dispensa será imotivada (não precisa de justificação). Em 2008, essa OJ 247 foi alterada, ressalvando a hipótese da Empresa Pública de Correios e Telégrafos.

Empresa de Correios e Telégrafos – é uma empresa pública, todavia essa empresa pública ganhou status de Fazenda Pública. Isso significa que seus bens são impenhoráveis, submetem-se ao regime de precatórios. Ela tem o mesmo tratamento da autarquia, gozando de imunidade recíproca (não pagam impostos). Como o serviço postal é exclusivo da União, não cabe descentralização. Porém, esse serviço deveria ser prestado pela União ou autarquia. No entanto, esse serviço é prestado por uma empresa pública, que possui status da Fazenda Pública. A Lei 11.668/07 regulamenta o regime de franquia dos correios: as franquias que já existem serão prorrogados por 24 meses, devendo após esse prazo se submeterem à licitação (tramita ADI no STF para tratar sobre inconstitucionalidade dessa lei).

Petrobrás – é uma sociedade de economia mista, podendo ter estatuto próprio (que ainda não existe). A Lei 9.478/97 cria a ANP, afirmando que a Petrobrás seguirá procedimento simplificado de licitação, que será definido pelo Presidente da República por meio de decreto. Essa regra é constitucional? – O Tribunal de Contas afirmou que é inconstitucional, devendo obedecer à Lei 8.666/93. O STF, através do julgamento de mandado de segurança (MS 25.888), afirmou, em sede de liminar, o TCU pode analisar a constitucionalidade de um ato determinado e não de uma lei. Assim, a Petrobrás continua tendo aplicação de procedimento simplificado até o julgamento do mandado de segurança. O STF, julgando o tema, firmou o posicionamento que é possível a Petrobrás a utilização de procedimento simplificado.

1.2.      CONSÓRCIOS PÚBLICOS

Surgiram a partir da Lei 11.107/05. É a reunião de entes políticos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) buscando uma finalidade comum celebram um contrato de consórcio. É, portanto, uma espécie de contrato (natureza contratual). Este contrato de consórcio faz surgir uma nova pessoa jurídica que não se confunde com os entes políticos. Essa nova pessoa jurídica é chamada de “associação”. Essa associação tem pode ter natureza jurídica de direito público ou de direito privado. Como pessoa jurídica de direito público ela será uma espécie de autarquia. Como pessoa jurídica de direito privado o seu regime será híbrido muito semelhante a uma empresa pública ou sociedade de economia mista. A própria lei estipula este regime híbrido. Segundo a doutrina majoritária essa associação faz parte da administração indireta. Os consórcios públicos são muito utilizados em matérias de proteção ambiental. A maior crítica dos doutrinadores é aplicação de regime privado, pois a reunião será de entes públicos.

·        AGENTES PÚBLICOS

1.            CONCEITO

É todo aquele que exerce função pública, seja ela de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração.

2.            CLASSIFICAÇÃO

I)              AGENTES POLÍTICOS – São aqueles que formam a vontade do Estado (que estão no topo de cada um dos Poderes) – ex. chefes do Poder Executivo, membros do Poder Legislativo, membros do MP, Magistrados, auxiliares imediatos do Executivo. A maioria da doutrina coloca os magistrados e membros do MP, não pela escolha meritória ou política, mas pelo papel importante que desempenham na vontade do Estado. Agente político segue regime estatutário? – sim, porque quando os agentes possuem o seu regime decorrente de lei ou da Constituição – esse regime é chamado de legal ou estatutário; os agentes públicos, nesse caso, necessariamente são titulares de cargos, que são próprios de pessoas jurídicas de direito público.

Obs: Se os direitos deste agente público estiverem previstos em um contrato, esse regime será chamado de contratual ou celetista, nesse caso ele será titular de emprego, que é possível em pessoa jurídica de direito público quanto em pessoa jurídica de direito privado.

II)           SERVIDORES ESTATAIS – É todo aquele que atua no Estado, seja ele atuante na administração direta como na administração indireta. Se ele atua em pessoa jurídica de direito público será chamado de servidor público (Administração Direta, Autarquias, Fundações Públicas) – segue o regime jurídico único dentro da mesma pessoa jurídica (o texto original da CF foi restabelecido pelo entendimento do STF que declarou a inconstitucionalidade formal do art. 39 da CF, o qual foi alterado pela EC 19/1998) – preferência do regime estatutário; se ele atua em pessoa jurídica de direito privado será chamado de servidor de ente governamental de direito privado (atuam na empresa pública e na sociedade de economia mista).

III)         PARTICULARES EM COLABORAÇÃO – É aquele que não perde a qualidade de particular, mas que em dado momento exerce função pública. Podem ser: a) requisitados – mesário, jurados, prestação de serviço militar obrigatório; b) voluntários ou particulares sponte propria (agentes honoríficos): “amigos da escola”; c) concessionários e permissionários; d) delegado de função (art. 236 da CF) – serviços notariais; e) aqueles que praticam atos oficiais – estão nos serviços de saúde ou de ensino (tanto o Estado como o particular prestam o serviço conforme autorização constitucional).

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