DIREITO CONSTITUCIONAL - INTENSIVO (AULA 2)

2ª AULA

No art.84 da CF encontra-se o rol das atribuições do chefe do poder executivo, constando atribuições como chefe de Estado e de chefe de Governo. No exercício da função de Chefe de Estado o presidente se manifesta em nome da unidade do Estado (República Federativa do Brasil) – ex. art. 84, incisos VII e VIII, da CF. Na ordem in-ternacional, não interessa qual é a forma do nosso Estado, bastando apenas o exercício de soberania. Quando o presidente exerce a função de chefia superior da administração pública ele está a exerce funções de chefe de governo (art. 84, inciso II, da CF) – ele está falando em nome da União Federal. Esta chefia superior da administração pode ser delegada a ministros. No parlamentarismo nós duas ou mais autoridades exercendo a função de administrador (executivo dual).

4. RECEPÇÃO DE TRATADOS INTERNACIONAIS

NATUREZA JURÍDICA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS – a CF em seu art. 4º, inciso I, da CF, faz referência em independência funcional. Essa indepen-dência significa que o Brasil adotou o dualismo jurídico. Dualismo jurídico significa dizer que existem duas ordens jurídicas: a ordem jurídica internacional e a ordem jurídi-ca nacional. Com o dualismo uma norma de direito internacional não produz efeitos imediatos dentro do território nacional. A nossa Constituição não adota o princípio da recepção automática – que significa que em alguns Estados a norma de direito interna-cional produz efeitos imediatos dentro daquele território (ex. Portugal, Alemanha). Uma norma de direito internacional só produz efeitos dentro do território nacional se for re-cepcionada de acordo com as previsões constitucionais.
FORMA DE RECEPÇÃO DE UMA NORMA DE DIREITO INTERNACIO-NAL: 1ª fase – O presidente no exercício da função de Chefe de Estado assina o tratado internacional (art. 84, inciso VII, da CF); 2ª fase – O Congresso Nacional deve aprovar / referendar o tratado internacional (art. 49, inciso I, da CF) – através de um decreto legis-lativo (tendo em vista a não exigência de lei, o Brasil adotou o dualismo mitigado ou abrandado – significa que a constitui exige lei para aprovação do tratado internacional, ela exige decreto legislativo); 3ª fase – promulgação do tratado através de um decreto do Chefe do Executivo.
Os tratados que são aprovados nesta forma geral de aprovação e que não versam sobre direitos humanos têm natureza de lei ordinária.
Se o tratado internacional tiver por objeto direitos humanos, qual é a natureza deste tratado internacional? – a doutrina não é pacífica a respeito da natureza jurídica destes tratados: 1ª corrente – existem doutrinadores que defendem se tratar de norma supraconstitucional (acima da Constitucional) – Bitaard Campos e Celso Albuquerque Mello; 2ª corrente – existem quem defenda que os tratados de direitos humanos são nor-mas constitucionais (tem a força de norma constitucional) – Flávia Trevisan, Luiz Flá-vio Gomes e Valério Mazzuoli; 3ª corrente – existem doutrinadores que afirmam se tratar de normas infraconstitucionais, com natureza de lei ordinária – O STF pensava assim até 2007.
A Emenda Constitucional 45/2004, inseriu o § 3º no art. 5º da CF – dando aos tratados internacionais equivalência de emendas constitucionais, se aprovados na forma por ele definida. O STF diante dessa previsão constitucional, afirma que os tratados internacionais anteriores a EC 45/2004, que tenham por objeto direitos humanos (ex. Pacto de San José da Costa Rica), tem natureza jurídica de norma supralegal – está aci-ma da lei e abaixo da constituição.

5. NACIONALIDADE

Povo é a pessoa humana ligada a um determinado território por um vínculo polí-tico-jurídico denominado nacionalidade (é aquilo que a Constituição denomina de na-cionais). Somente se chega ao conceito de estrangeiro por exclusão, ou seja, somente será estrangeiro quem não é nacional. Ao estrangeiro falta este vínculo político-jurídico que o liga ao Estado.
ESPÉCIES DE NACIONALIDADES: existem na nossa CF duas espécies de nacionalidade: a) nacionalidade originária (primária ou de primeiro grau ou nata); b) nacionalidade secundária (de segundo grau ou adquirida ou por aquisição ou por natura-lização).
NACIONALIDADE ORIGINÁRIA é aquela que resulta de um fato natural e in-voluntário denominado nascimento. NACIONALIDADE SECUNDÁRIA é aquela que resulta de um ato jurídico e voluntário denominado naturalização.
CRITÉRIOS DETERMINANTES DA NACIONALIDADE ORIGINÁRIA: Ca-da Estado possui o direito de escolher os seus nacionais natos. Os mais recorrentes, que são adotados pela nossa Constituição Federal, são: a) CRITÉRIO DO SOLO – É o crité-rio da territorialidade ou jus soli; b) CRITÉRIO DE SANGUE ou jus sanguinis. A dou-trina encontra algumas características para definir o por quê dos Estados adotar um dos critérios acima – afirmando que os Estados que tem por característica a emigração em regra adota o critério de sangue (porque eles querem manter como nacionais os filhos de seus nacionais; ao contrário, o Estado que tem por característica imigração adotam o critério de solo (porque ele quer incorporar a sua nacionalidade os descendentes de es-trangeiros). O Brasil é por regra um Estado de imigração.
NACIONALIDADE SECUNDÁRIA: se reparte em duas espécies: a) tácita; b) expressa, essa pode ser de dois tipos: i) ordinária (que se divide em quatro: todos os estrangeiros menos os originários de países de língua portuguesa; todos os originários de países de língua portuguesa menos portugueses; portugueses; legais); ii) extraordiná-ria.
NACIONALIDADE ORIGINÁRIA
Art. 12, inciso I, alínea “a”, da CF - O que significa os nascidos na RFB? – sig-nifica os nascidos no território da RFB (tanto o território em sentido restrito como em sentido amplo). O critério adotado por este inciso é o da territorialidade (critério do so-lo). Nasceu no território da RFB será sempre brasileiro nato, ainda que filho de pais estrangeiros. Exceção: desde que um dos pais esteja a serviço do seu país de origem, o filho não será brasileiro nato. E se estiver a serviço de um organismo internacional? – o filho terá a nacionalidade de seus pais, pois indiretamente estará a serviço do país de origem (ex. INTERPOL, TPI, ONU, OMS).
Art. 12, inciso I, alínea “b”, da CF – adotou o critério de sangue – desde que um dos pais esteja a serviço da RFB (critério funcional). Para que seja considerado brasilei-ro deve ter o critério de sangue + o critério funcional. O que significa RFB nesta alínea? – significa pessoa jurídica com capacidade política (União, Estados Membros, Distrito Federal e Municípios – a administração pública direta e indireta).
Obs: A adoção repercute na nacionalidade? – 1ª corrente: a CF não permite o tratamento diferenciado entre filhos adotivos e filhos de sangue, assim aquele adotado terá a nacionalidade do adotante - desta feita se o brasileiro a serviço da RFB adotar uma criança estrangeira está terá a nacionalidade brasileira nata; 2ª corrente: para o prof. Novelino será brasileiro naturalizado, porque utilizando uma ponderação entre princípios (conflito aparente entre princípios) terá que resguardar a nacionalidade originária da criança. Não existe uma corrente pacífica sobre o assunto.
Art. 12, inciso I, alínea “c”, da CF – A CF neste dispositivo já foi alterado duas vezes. A atual redação é a da EC 54/2007. A redação anterior afirmava que a pessoa que nasceu no estrangeiro deveria vir residir e a qualquer momento optar pela nacionalidade brasileira. Hoje, abrem-se duas possibilidades com a nova redação: a) a pessoa deveria ser registrada em repartição competente brasileira no estrangeiro (em regra, consulados ou embaixadas); b) a qualquer tempo venha residir na RFB e atingida a maioridade faça a opção pela nacionalidade (NACIONALIDADE POTESTATIVA – depende da mani-festação de vontade – esta opção é personalíssima). Requisitos para adoção da naciona-lidade originária, segundo este dispositivo: I) filhos de brasileiros nascidos no estrangei-ro); II) nenhum dos pais estejam a serviço da RFB.
Obs: Apátrida – significa um conflito negativo de nacionalidade.
NACIONALIDADE SECUNDÁRIA
NACIONALIDADE SECUNDÁRIA TÁCITA – é uma exceção, porque, em re-gra, a naturalização depende de manifestação de vontade. Esta exceção ocorreu com a “Grande naturalização de 1891” – (art. 69, § 4º, da CF de 1891) – todo estrangeiro que estivesse no território nacional na data da promulgação da CF de 1891 deveria compa-recer a uma repartição pública e afirmar que queria permanecer com a sua nacionalidade anterior. Se não fizesse no prazo de 6 meses, tacitamente ele passaria a ser brasileiro naturalizado.
NACIONALIDADE SECUNDÁRIA EXPRESSA – que pode ser: a) ordinária; b) extraordinária. A diferença mais importante é que a ordinária não cria direito público subjetivo para o naturalizando, por mais que este preencha os requisitos ele não tem direito líquido e certo a naturalização – o ato de concessão é discricionário. A extraordi-nária cria direito público subjetivo para o naturalizando, o que significa dizer que se os requisitos estiverem preenchidos ele terá direito líquido e certo a naturalizado – o ato de concessão é vinculado.
Na nacionalidade secundária expressa ordinária:
a) Todos os estrangeiros, menos os originários de países de língua portuguesa (art. 12, inciso II, alínea “a”, da CF). O Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80) define, em seus arts. 112 e segs., esta primeira espécie de nacionalidade secundária expressa ordinária. REQUISITOS: I) permanência no território nacional pelo prazo mínimo de 4 anos (significa residência mínima); II) capacidade civil; III) saber ler e escrever o idio-ma nacional; IV) ter condições para sua manutenção no território nacional; V) ter boa saúde (há julgados que afirma que este requisito não foi recepcionado pela CF porque ofende o princípio da dignidade da pessoa humana). O requerimento é feito perante a Delegacia da Polícia Federal que é encaminhado ao Ministério da Justiça que aferirá se estão presentes os requisitos para em seguida expedir o certificado de naturalização. O Ministro da Justiça remete este certificado de naturalização ao Juiz Federal do Estado em que o requerimento foi feito (portanto, não é a simples expedição do certificado de naturalização que faz com que o estrangeiro seja considerado brasileiro naturalizado). O Juiz Federal designa audiência, com a presença obrigatória do MPF, ocasião em que será feitas perguntas a quem está pedindo a naturalização, momento em que depois en-trega o certificado (este é o momento em que o estrangeiro passa a ser brasileiro natura-lizado).
b) Todos os originários de países de língua portuguesa, menos os portugueses (Angola, Moçambique, Guiné-Bissau, Cabo Verde, Príncipe, Goa, Macau, Açores, Ti-mor). Em razão dos laços que nos unem a esses países (laços lusofônicos), a própria Constituição faz referência a dois requisitos (art. 12, inciso II, alínea “a”, última parte, da CF): I) residência por um ano ininterrupto; II) idoneidade moral.
c) Portugueses são chamados de quase nacionais. Sem deixar de ser portu-guês, ele pode exercer os direitos inerentes ao brasileiro naturalizado (art. 12, § 1º, da CF). é necessário que o português possua residente permanente no país. Porém, esta concessão somente se dará se houver reciprocidade em favor de brasileiros em Portugal. Existe um tratado de reciprocidade desde 1972, o qual foi renovado em 22 de abril de 2000.
Obs: O português (quase nacional) vota? Sim, ele exerce direitos políticos desde que esteja no território nacional por no mínimo três anos (previsto no tratado de reci-procidade). Ele pode ser servidor público? Sim. Ele pode ser votado? Ele só pode ser candidato a determinados cargos, mais precisamente em eleições municipais, em razão da reciprocidade.
Aos portugueses abrem-se dois caminhos: a) permanecer português (quase na-cional); b) naturalizar brasileiro.
d) Legais – encontram-se previstas no Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80). Hipóteses: I) naturalização precoce; II) naturalização em razão de colação de grau em curso superior. A doutrina afirma que foram recepcionadas mais são de difícil ocorrên-cia.
Na nacionalidade secundária expressa extraordinária (art. 12, inciso II, alí-nea “b”, da CF). REQUISITOS: I) residência ininterrupta há mais de quinze anos; b) ausência de condenação penal. Preenchidos estes requisitos o ato de concessão será vin-culado.
DIFERENÇAS ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS – REGRA: A Constituição proíbe a diferenciação entre brasileiros natos e naturalizados. EXCEÇÕES (Que devem rigorosamente estar previstas na Constituição, sob pena de inconstitucionalidade) – art. 12, § 2º, da CF: a) exercício de cargos (art. 12, § 3º, da CF); b) exercício de função (art. 89, inciso VII, da CF); c) propriedade (art. 222 da CF); d) extradição (art. 5º, inciso LXI, da CF); e) perda da condição de nacional (art. 12, § 4º, da CF).
I) EXERCÍCIO DE CARGOS – determinados cargos são privativos de brasilei-ros natos. Esses cargos são privativos de brasileiros natos em razão de dois motivos: a) segurança nacional; b) linha sucessória do Presidente da República.
Por Jorge Pessoa

DIREITO CONSTITUCIONAL - INTENSIVO (AULA 1)

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1ª AULA

TEORIA GERAL DO ESTADO

      1.      ESTADO

Estado é uma entidade relativamente recente na história universal. Falar em direito constitucional é falar nos elementos constitutivos do Estado. Estado é uma sociedade politicamente organizada dotada de um território, de um povo e com objetivos determinados. Quem primeiro tratou do conceito desta realidade foi Maquiavel no livro “O Príncipe”, em 1513. No entanto, antes de 1513 existiam organizações da sociedade.

Estado não é sinônimo de país. País é o componente espacial do Estado. O nome do nosso Estado é República Federativa do Brasil, enquanto que o país de Brasil. Estado não é sinônimo de nação. Nação é um conceito sociológico que significa conjunto de pessoas ligadas pela mesma origem, pela mesma história, pela mesma religião, pela mesma língua. Para Estados que adotam uma cultura jurídica anglo-saxônica, Estado é sinônimo de nação, como, por exemplo, os Estados Unidos. Estado não é um sinônimo de pátria. Pátria significa terra que amamos; é um sentimento, uma emoção; não é um conceito jurídico.

2.      ELEMENTOS CONSTITUTIVOS OU ESTRUTURAIS DO ESTADO

A doutrina identifica quatro elementos estruturais do Estado: a) Poder; b) Território; c) Povo; d) Objetivos.

PODER sociologicamente significa dizer a capacidade ou possibilidade de imposição de vontade sobre vontade de terceiros. Existem diversos poderes, no entanto o Estado exerce o que se denomina de poder político – o Estado tem a possibilidade da imposição da violência legítima. O Estado exerce essa violência para que as pessoas não retornem à barbárie. Esta violência se denomina obrigatoriedade ou coercibilidade.

A nossa Constituição dá ao termo poder vários sentidos (acepções ou significados):

PRIMEIRA ACEPÇÃO: art. 1º, parágrafo único, da CF – democracia (dominação do povo) – poder aqui significa soberania popular. A democracia brasileira é uma democracia representativa ou semidireta, o que significa dizer que, em regra, o povo que é o titular do poder o exerce através de representantes eleitos. Exceções em que o povo exerce o poder diretamente: a) tribunal do júri (art. 5º, XXXVIII, da CF); b) ação popular (art. 5º, LXXIII, da CF); c) iniciativa popular (art. 61, § 2º, da CF); d) consulta popular (art. 14 da CF), a qual se divide em referendo e plebiscito. Há autores que ainda denomina a democracia brasileira como democracia participativa (o povo que é o titular do poder participa da organização do Estado).

SEGUNDA ACEPÇÃO: poder significando órgão (art. 2º da CF). Temos os órgãos executivo, legislativo e judiciário. Tecnicamente não é correto afirmar que o Brasil adota a divisão tripartite de poder, a Constituição adotou a divisão orgânica de poder, porque o poder é uno e indivisível, o que existe são órgãos que exercem parcela do poder.

TERCEIRA ACEPÇÃO: Poder significando função (arts. 44, 76 e 92 da CF) – funções legislativa, executiva e jurisdicional. Poder uno se manifesta através de órgãos, e estes exercem funções.

Obs: há na doutrina que denomina o elemento poder como soberania nacional ou organização, o que não é a mesma coisa que soberania popular.

TERRITÓRIO é o componente espacial do Estado. É a porção da terra sobre o qual o Estado exerce sua soberania (jurisdição, poder de mando, império). Existem duas espécies de territórios: a) território em sentido restrito – recebe outros nomes como território real, território propriamente dito; b) território ficto ou por ficção ou por extensão.

TERRITÓRIO EM SENTIDO RESTRITO – recebe outros nomes como território real, território propriamente dito – é a porção circunscrita pelas fronteiras nacionais. Dentro desde conceito estão contidos os seguintes elementos: solo; subsolo; mar territorial, espaço aéreo nacional e plataforma continental.

MAR TERRITORIAL NACIONAL – A Lei 8.617/93 define mar territorial – é composto de 12 milhas náuticas (milhas marítimas). Neste espaço é exercida a soberania ou jurisdição. Depois das 12 milhas, a lei faz referência a chamada zona contígua também com extensão 12 milhas. Em seguida, existe a zona economicamente explorável de dimensão de 188 milhas. Na zona contígua, o Estado pode exercer o seu poder polícia para proteger o seu território, fiscalização aduaneira, fiscalização sanitária e fiscalização de imigração. Na zona de economicamente explorável, o Estado tem a preferência na exploração econômica.

ESPAÇO ÁEREO – Não é definido, é um costume em que se limita até onde as aeronaves civis militares poderem sobrevoar, depois disso o espaço pertence a humanidade.

PLATAFORMA CONTINENTAL – art. 20 da CF – é o solo e o subsolo do mar territorial.

TERRITÓRIO POR EXTENSÃO – são determinadas situações jurídicas que a lei dá o status de território (ex. embarcação pública nacional onde quer que esteja; embarcação particular nacional no mar territorial nacional e no mar internacional; aeronave pública nacional onde quer que esteja; aeronave particular nacional no espaço aéreo nacional e no espaço aéreo internacional – art. 5º do CP).

Obs: Representação diplomática não é território por extensão.

POVO está definido no art. 12 da CF. Povo é o conceito de nacional (será estrangeiro que não faz parte do povo). É o componente pessoal do Estado. Povo não é sinônimo de população ou habitantes (estes são conceitos geográficos, demográficos, matemáticos). Dentro do conceito de população ou habitantes estará o povo, estrangeiros e apátridas. Povo é diferente do termo cidadão. Existem dois sentidos para o termo cidadão: a) cidadão em sentido restrito – nacional que exercem direitos políticos (art. 12 e art. 14 da CF); b) cidadão em sentido lato – quer dizer toda pessoa humana que possuem direitos e pode contrair obrigações.

OBJETIVOS (FINALIDADES) – para que serve o Estado? O Estado tem como objetivo atingir o bem comum (art.3º da CF). Uma constituição que traça objetivos é denominada de constituição compromissária ou constituição dirigente.

3.      DIVISÃO ESPACIAL DO ESTADO OU ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

O Estado pode ser considerado sob três aspectos: a) forma de Estado; b) forma de governo; c) sistema ou regime de governo.

FORMA DE ESTADO (Dentro de um determinado território quantas pessoas jurídicas com capacidade política existem?; Dentro de um determinado território quantos centros que manifestam poder existem?) – Estado Unitário (Uruguai): Dentro deste território existe um único centro de poder, ou seja, um única pessoa jurídica que pode editar leis. Estado Composto (Brasil): Dentro deste território incidem duas ou mais espécies de leis, possuindo mais de um centros de poder, ou seja, mais de uma pessoa jurídica que podem editar leis (União, Estados e Municípios, no caso brasileiro.

O Estado composto pode ser de duas espécies: a) Federação; b) Confederação. A Inglaterra possuía nas Américas 13 colônias. Em 1776, essas 13 colônias se rebelaram contra a Inglaterra e passaram a ser13 Estados independentes. Em 1777, os Estados independentes celebraram um tratado internacional denominado “os artigos da confederação” (de natureza militar). Em 1787, os 13 Estados independentes fizeram uma convenção na Filadélfia, mudando a forma de Estado de confederação para federação, formando assim os Estados Unidos da América.

DIFERENÇAS DE CONFEDERAÇÃO E FEDERAÇÃO: I) a confederação nasce através de um tratado internacional, a federação nasce a partir de uma constituição; II) na confederação as unidades parciais tem direito de secessão (separação), na federação as unidades parciais não tem direito de secessão; III) na confederação as unidades parciais tem soberania, na federação as unidades parciais não são dotadas de soberania e sim de autonomia.

Obs¹: existe quem defenda que confederação não é uma espécie de Estado e sim uma associação de Estados.

Obs²: Unidade parcial é a denominação da parte na forma de Estado. Unidade parcial pode ser chamada de Cantão (Suíça), Laender (Alemanha), Província (Argentina), Estados membros (Brasil).

No processo histórico de formação da federação norte-americana, vemos que ela é uma federação por agregação ou federação centrípeta (tem maior autonomia); no Brasil, tivemos um Estado unitário, daí porque a federação brasileira é considerada por desagregação ou centrífuga (tem menos autonomia).

CARACTERÍSTICAS DA FEDERAÇÃO: a) indissolubilidade do vínculo (art. 1º da CF) – mecanismos de proteção dessa característica: intervenção federal (art. 34 da CF), direito penal (art. 109, IV, da CF – crime político – Lei 7.170/83); b) divisão constitucional de competência (ex. competência da União – arts. 21 e 22 da CF, competência dos Estados Membros – art. 25 da CF, competência do Distrito Federal – art. 32 da CF, competência dos Municípios – arts. 29 e 30 da CF); c) participação das unidades parciais na formulação da vontade geral (Senado Federal – art. 46 da CF, proposta de Emenda Constitucional por mais da metade das Assembléias Legislativas – art. 60, inciso III, da CF); d) existência de um tribunal encarregado de manter a supremacia da constituição (STF – art. 102 da CF); e) a própria existência da constituição.

Obs: a forma de Estado e um núcleo intangível da nossa Constituição (cláusula pétrea) – aqui a Constituição é super-rígida.

FORMA DE GOVERNO (De que maneira o poder é exercido dentro de um território?) – no ano de 340 a. C. Aristóteles afirmou que havia três formas de governo: a) monarquia (governo de um só); b) aristocracia (governo de mais de um, porém poucos); c) república (governo de muitos). A monarquia viciada teríamos a tirania; a aristocracia corrompida teríamos a oligarquia; a república viciada teríamos a demagogia.

Em 1513, Maquiavel, no livro “O Príncipe” – havia duas formas de governo: monarquia (principado) ou república.

Na monarquia o poder é exercido de maneira: a) hereditária; b) vitalícia; e c) irresponsável. Na república o poder é exercido de maneira: a) eletiva; b) temporária; e c) responsável.

Obs: A forma de governo não é uma cláusula pétrea. Apesar de não ser uma cláusula pétrea, a forma de governo republicana é um princípio constitucional sensível em sede estadual (art. 34, inciso VII, da CF).

SISTEMA DE GOVERNO OU REGIME DE GOVERNO (De que maneira se relacionam o legislativo e o executivo?) – temos, em regra, dois sistemas de governos: presidencialismo e parlamentarismo.

DIFERENÇAS ENTRE PRESIDENCIALISMO E PARLAMENTARISMO: a) no presidencialismo uma única autoridade exerce a função executiva (art. 76 da CF), diversamente do parlamentarismo em que se têm duas ou mais autoridades exercendo a função executiva; b) no presidencialismo temos o executivo monocrático (uma única autoridade exerce as funções de chefe de Estado e chefe de governo), diferentemente do que ocorre no parlamentarismo em que temos o executivo dual (em que as funções de chefe de Estado e chefe de governo são desempenhadas por autoridades distintas); c) no presidencialismo existe independência política do executivo em relação ao legislativo, diferentemente do que ocorre no parlamentarismo em que existe dependência política do executivo em relação ao legislativo; d) no presidencialismo o mandato do chefe do executivo é determinado, diferentemente do que ocorre no parlamentarismo em que o mandato do chefe do executivo pode ser reduzido pelo legislativo.

Existem duas espécies de parlamentarismo: a) parlamentarismo monárquico constitucional (temos o rei exercendo a função de chefe de Estado e primeiro-ministro exercendo a função de chefe de governo); b) parlamentarismo republicano (temos presidente exercendo a função de chefe de Estado e primeiro-ministro exercendo a função de chefe de governo).

Obs¹: O Brasil já teve experiência parlamentarista de setembro de 1961 a fevereiro de 1963.

Obs²: Os sistemas ou regimes de governo não é uma cláusula pétrea.

Por Jorge Pessoa

DIREITO CONSTITUCIONAL - INTENSIVO (AULA 3)

3ª AULA

II) EXERCÍCIO DE FUNÇÃO – no art. 89 da CF há previsão do Conselho da República, colegiado que tem como atribuição de assessorar o Presidente da República, que é composto por seis brasileiros privativos natos. O que não significa que não possa possuir brasileiros naturalizados no Conselho da República – a Constituição determina que as seis funções previstas no art. 89 da CF sejam integradas brasileiros natos, podendo o brasileiro naturalizado participar com outras funções.

III) PROPRIEDADE – No art. 222 da CF, afirma que o brasileiro naturalizado somente pode ser proprietário de radiodifusão, quando possuir esse título há mais de 10 anos a contar da naturalização. Esse dispositivo visa a proteção da propagação da cultura nacional.

IV) EXTRADIÇÃO – Regra importante: brasileiro nato não pode ser extraditado, sem exceção. A CF em seu art. 5º, inciso LI veda a extradição de brasileiros natos. Os brasileiros naturalizados podem ser extraditados em duas situações: a) prática de crime comum antes da naturalização; b) envolvimento em tráfico ilícito de drogas, a qualquer momento. “na forma da lei” (art. 5º, inciso LI) – a CF precisa ser integrada por uma norma subconstitucional, significando que esta última hipótese de previsão de extradição de brasileiro naturalizado (tráfico ilícito de drogas) necessita de regulamentação – ainda não existe esta lei.

DIFERENÇAS ENTRE EXTRADIÇÃO, DEPORTAÇÃO, EXPULSÃO e ENTREGA – Expulsão está prevista no Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80). Somente o estrangeiro pode ser expulso. A CF veda o degredo (o exílio), por isso brasileiros natos e naturalizados não pode ser expulso. O estrangeiro, em regra, comete um crime dentro do território nacional, sendo preso, processo, condenado, e após, em regra, o cumprimento da pena será expulso. É possível que ele seja expulso antes do término do cumprimento da pena (de forma excepcional) – desde que existam tratados internacionais entre a RFB e outro Estado. O juiz decreta a prisão para fins de expulsão, que se fundamenta em inquérito instaurado pela Polícia Federal. Até o advento da CF de 1988 era o Ministro da Justiça que decretava a prisão para fins de expulsão.

Obs: A existência de filhos impede a extradição? – Súmula 1 do STF – é vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna.

Deportação – somente estrangeiros podem ser deportados. Na deportação o estrangeiro adentra o território nacional e viola uma regra administrativa (ilícito administrativo).

Extradição – existem duas espécies de extradições: a) extradição ativa; b) extradição passiva. Extradição ativa é aquela requerida pela RFB a um Estado estrangeiro. Extradição passiva é aquela em que o estado estrangeiro requer à RFB a entrega de um indivíduo. Extradição é um dos institutos da cooperação jurídica internacional.

Na extradição passiva, o estrangeiro comete o crime fora do território nacional e para cá foge. É expedido em seu desfavor um mandado de prisão internacional, que é expedido pelo Estado em que ele cometeu o crime. Pode se referir uma prisão definitiva ou uma prisão processual. Esse mandado é remetido para todos os Estados através da INTERPOL. A PF descobre o Estrangeiro no território nacional comunicando ao STF, decretando este a prisão para fins de extradição.

Só será extraditado se existir tratado internacional entre o Estado-requerente e a RFB ou ao menos a promessa de que ele será assinado. Somente será extraditado se o fato que fundamenta a extradição for tipificado como também crime no território nacional (princípio da dupla incriminação ou da dupla tipicidade). Não será extraditado se o crime, de acordo com a legislação nacional, estiver prescrito. Há aplicação do princípio da comutação – no Brasil não existem, como regra, penas de prisão perpétua e de morte, sendo exigido para os países que adotam a comutação da pena para a pena máxima de 30 anos. Somente serão extraditados portugueses para Portugal. Não será extraditado em razão da prática de crime político ou de opinião (art. 5º, inciso LII, da CF). É possível a prática de crime comum com motivação política, assim será possível ocorrer a extradição.

Obs: A existência de filhos não impede a extradição (Súmula 421 do STF).

Entrega é um instituto criado pelo Estatuto de Roma, que criou o TPI. Ele foi constitucionalizado pela EC nº 45, incorporando-o através do art. 5º, § 4º, da CF. Diferença da entrega para a extradição – na entrega tem-se de um lado o Estado estrangeiro e de outro lado o Tribunal Penal Internacional; na extradição tem-se uma relação entre dois Estados. Nacionais natos podem ser entregues ao TPI? – Sim, o que ele não pode ser é extraditado. O brasileiro nato poderia ser entregue para julgamento pelo TPI porque este não é Estado estrangeiro, ademais o brasileiro nato somente se submeteria ao TPI se a jurisdição do Estado brasileiro falhasse (princípio da especialidade ou da complementariedade).

Obs: Se se ostenta a condição refugiado, o estrangeiro pode ser extraditado? – O STF julgou um caso de padre colombiano ligado às FARC em que o CONARE afirma que ele é refugiado, então o processo de extradição perdeu seu objeto (no entanto deve se atentar para o caso de Cesare Batisti está sendo julgado pelo STF). Quem decide sobre extradição? É o STF. O poder Executivo pode decidir contrariamente a decisão do STF? (Será decidido no processo de Extradição em pauta no STF).

V) PERDA DA CONDIÇÃO DE NACIONAL – Só o brasileiro naturalizado pode perder a condição de nacional em razão de prática de atividades nocivas ao interesse nacional. Significa a contrario sensu que o brasileiro nato não perde a condição nacional em razão de prática de atividade nociva ao interesse nacional. Atividade nociva ao interesse nacional – não existe nenhuma regra jurídica que o defina. O MPF ajuíza uma ação na Justiça Federal (art. 109, inciso X, da CF) se determinado fato é uma atividade nociva ao interesse nacional; confirmada pelo Poder Judiciário e com o trânsito em julgado ele deixa de ser brasileiro naturalizado ostentando novamente a qualidade de estrangeiro. Ele pode voltar a ser brasileiro naturalizado? – somente através de ação rescisória no prazo previsto na legislação civil. Brasileiro nato que pratica atividade nociva ao interesse nacional não perde a condição de nacional.

1.1.            PERDA DA NACIONALIDADE

Todo brasileiro que adquire outra nacionalidade, em regra, perderá a nossa nacionalidade. Esta regra possui duas exceções (Como o brasileiro adquire outra nacionalidade e não perde a nossa nacionalidade?): a) se adquirir outra nacionalidade e esta outra nacionalidade de acordo com a lei estrangeira for originária (conflito positivo de nacionalidade – revela a denominada polipatria); b) Se a aquisição da nacionalidade estrangeira decorrer de imposição de Estado estrangeiro (se a nacionalidade decorrer da imposição de Estado estrangeiro como condição para permanência em seu território ou para exercício de direitos civis e não da voluntariedade do nacional). Essas hipóteses encontram-se previstas no art. 12, § 4º, inciso II, da CF.

Obs: Heimatlos – significa apátrida – conflito negativo de nacionalidade.

2.      ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

Por volta de 340 a.C., Aristóteles em um livro denominado “Política” disse o seguinte: “aquele ser dentro de uma sociedade ao exercer o poder ele se manifesta basicamente através de três atribuições: a) cria uma norma geral; b) aplica a norma geral; c) resolve os conflitos de interesse surgidos da aplicação da norma geral.

Historicamente a Antiguidade Clássica vai até 476 d.C (queda do império romano no Ocidente), com isso ocorre uma ruralização da sociedade, surgindo vários centros que exerciam o poder (exs. senhores feudais, reis, corporações de ofício, príncipes, igreja).

A Idade Média se prolonga até 1513 (Maquiavel escreveu o livro “O Príncipe” neste ano), então estes vários centros de poder se unificaram em um único ser. Com isso surge o Estado-Nação na Europa. Isso se deu na necessidade do comércio, da existência de um exército único. Aqui nasce o chamado Estado Absoluto. É o primeiro momento do que se denomina de Estado Moderno. A partir do Absolutismo um só ser passou a exercer aquelas atribuições destacadas por Aristóteles.

Em 1789 (data da Revolução Francesa), nesse intervalo vários pensadores começaram a rediscutir a respeito daquelas atribuições destacadas por Aristóteles: em 1690, John Locke no livro o “Segundo Tratado do Governo Civil” afirmou que Aristóteles estava coberto de razão, aquele ser que exerce poder em uma sociedade exercita aquelas as atribuições; em 1748, Montesquieu escreveu o livro “O Espírito das Leis”, afirmando que tudo estaria perdido se no mesmo homem ou no mesmo colégio de homens foram exercida todas as atribuições identificadas por Aristóteles (combatendo o Estado Absoluto) – ele foi além de Aristóteles e Locke, criando a divisão orgânica das atribuições. Com a Revolução Francesa, esses ideais de Montesquieu fundamentam o que se denomina de Estado de Direito. O Estado de Direito se fundamenta em duas máximas: a) divisão orgânica de Montesquieu; b) direitos e garantias do cidadão frente aquele que exerce o poder (direitos fundamentais de primeira geração). A faceta econômica do Estado Absoluto se denomina mercantilismo, ao passo que a faceta econômica do Estado de Direito se denomina de liberalismo ou Estado Liberal.

Todas as nossas constituições, menos a de 1824, adotaram a divisão orgânica de Montesquieu. A CF de 1824 adotou a teoria do Poder Moderador, ou quarto poder, que foi um livro escrito em 1810 por Benjamim Constant.

A divisão orgânica está previsto no art. 2º da Lei Fundamental, que deve ser entendido de acordo com a realidade em que nós vivemos e não com a realidade prevista por Montesquieu (a isso se chama compreensão constitucionalmente adequada da divisão orgânica de Montesquieu).

2.1.      ATRIBUIÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS DOS TRÊS ORGÃO QUE EXERCEM PARCELA DE PODER

O QUE FAZ O ÓRGÃO LEGISLATIVO? – Ele possui duas atribuições que são típicas (primárias, básicas): a) inova a ordem jurídica, criando aquilo que genericamente chamamos de lei (art. 59 da CF); b) fiscalização, que pode ser feita de duas maneiras: i) fiscalização político-administrativa (esta primeira espécie é desempenhada pelas comissões – art. 58 da CF); ii) fiscalização econômico-financeira (que é desempenhada pelo Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas – arts. 70 a 75 da CF). Os parlamentos europeus surgiram com a atribuição de fiscalizar aqueles que exerciam o poder. Estes somente passaram a realização da inovação da ordem jurídica com a Revolução Francesa, a partir de 1789. Ao lado dessas atribuições típicas, ele desempenha outras de formas atípicas (secundárias ou não básicas), que são duas: a) administra seus assuntos internos (art. 51 e 52 da CF); b) julga (art. 52, parágrafo único, da CF) – cabe ao senado julgar o presidente por crime de responsabilidade.

O QUE FAZ O ÓRGÃO EXECUTIVO? – Ele aplica a lei ao caso concreto, administrando a coisa pública (função típica). Ele exerce outras duas de forma atípica (secundária): a) Executivo “legisla” (inova a ordem jurídica) – exs. Medida Provisória, decretos; b) Executivo Julga – ex. processo licitatório, processo administrativo disciplinar.

Obs: DIFERENÇA ENTRE MEDIDA PROVISÓRIA E LEI DELEGADA – Medida Provisória é exemplo de exercício de função atípica desempenhada pelo Executivo, ao passo que Lei Delegada é exceção ao princípio da indelegabilidade.

O QUE FAZ O ÓRGÃO JUDICIÁRIO? – Tipicamente, ele aplica a lei ao caso concreto substituindo a vontade das partes, resolve conflito com a força definitiva. Também são funções típicas do Judiciário: a) defesa de direitos fundamentais (tutela dos direitos fundamentais); b) resolver os conflitos entre os poderes (Legislativo e Executivo); c) controle de constitucionalidade. Atipicamente, o órgão Judiciário exerce as seguintes funções: a) administra seus assuntos internos – a doutrina determina de autogoverno dos tribunais (ex. eleição de órgãos diretivos próprios); b) o Judiciário “legisla” (ex. regimento interno, súmula vinculante).

Esta possibilidade de um órgão exercer precipuamente (tipicamente) e atipicamente algumas funções é para a manutenção da independência de um órgão em relação ao outro. Essa independência não e totalmente absoluta, existindo vasos de comunicações entre os órgãos.

3.      PODER LEGISLATIVO

3.1.      DISPOSIÇÕES GERAIS

O Legislativo da União é exercido pelo Congresso Nacional. Ele é bicameral, ao passo que o legislativo dos Estados-Membros e Municípios é unicameral. Existem duas casas ou câmaras: Câmaras dos Deputados (art. 45 da CF) e o Senado Federal (art. 46 da CF). O nosso bicameralismo é do tipo federativo – significa dizer que é uma consequência da forma de Estado adotado pela nossa Constituição (Federação). Uma das características da federação é a participação dos Estados-Membros na formulação da lei (da vontade geral) – os senadores são representantes dos Estados-Membros e do Distrito Federal. É uma bicameralismo federativo de equilíbrio ou de equivalência – significa que ambas as casas tem a mesma equivalência.

Na Inglaterra não existe bicameralismo federativo, o que lá existe é a casa dos comuns (câmara baixa) e a casa dos lordes (câmara alta). O que lá existe é um bicameralismo aristocrático. Não existe equilíbrio, porque a câmara alta tem atribuições diversas da câmara baixa.

FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DO LEGISLATIVO DA UNIÃO: I) somente a Câmara dos Deputados (art. 51 da CF) – através de Resolução; II) somente o Senado Federal (art. 52 da CF) – através de Resolução; III) Congresso Nacional (art. 49 da CF) – sem a participação do Chefe do Executivo – através de Decreto Legislativo; IV) Câmara dos Deputados depois Senado ou Senado depois Câmara dos Deputados – através de Lei Ordinária ou Lei Complementar – com a participação do Chefe do Executivo (art. 48 da CF); V) Poder Legislativo investido do Poder Constituinte Derivado Reformador – através de Emenda Constitucional (art. 60 da CF) – sem a participação do Chefe do Executivo.

LEGISLATURA – é o lapso temporal de 4 anos que corresponde o mandato de deputado federal (art. 44, parágrafo único, da CF). Uma legislatura se divide em quatro sessões legislativas. Cada sessão legislativa corresponde a um ano (art. 57 da CF). Começa em 2 de fevereiro até 17 de julho (1º período), retornando em 1 de agosto a 22 de dezembro (2º período). Portanto, possui dois períodos legislativos (art. 58, § 4º, da CF).

TEORIA DAS MAIORIAS – Os colegiados eles se manifestam através da maioria de votos. Numa democracia, a maioria vence respeitando o direito das minorias. Hoje possuímos 513 deputados federais e 81 senadores.

Nos conceitos a seguir iremos fictamente afirmar que temos 100 parlamentares. MAIORIA ABSOLUTA DE VOTOS é fixa (invariável), portanto não se altera. É o primeiro número inteiro acima da metade dos membros da casa legislativa. Na casa de 100 membros, a maioria absoluta equivalerá a 51 membros.

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