quarta-feira, 16 de junho de 2010

DIREITO CONSTITUCIONAL - INTENSIVO (AULA 5)

·        CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1.            PARÂMETROS PARA O CONTROLE OU NORMA DE REFERÊNCIA

Requisito necessário: A norma tem que ser formalmente constitucional. Toda a Constituição de 1988 serve como parâmetro para o controle. A única parte que não serve como parâmetro é o preâmbulo. Princípios implícitos servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade (Canotilho – se refere à ordem constitucional global com a inclusão dos princípios). Também se incluem como parâmetro os Tratados Internacionais que versem sobre Direitos Humanos, desde que tenham sido aprovados por 3/5 (equivalentes à Emenda Constitucional).
Bloco de constitucionalidade – surgiu na França (Louis Favoreau) – normas que tenham status constitucional. Bloco de constitucionalidade em sentido amplo e em sentido restrito (ADI 595/ES, 514/PI). No sentido amplo abrange todas as normas que tenham conteúdo constitucional ou que fazem remissão a direitos consagrados pela Constituição. No sentido restrito, é o sentido utilizado por Canotilho, em que o bloco de constitucionalidade serve de parâmetro para o controle.

2.            CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE

A inconstitucionalidade sempre faz menção a ato do Poder Público (objeto a ser controlado). Ato de particular não entra no conceito de inconstitucionalidade.
QUANTO AO TIPO DE CONDUTA: Pode ser por ação ou por omissão. Na ação os principais instrumentos de controle são: ADI, ADC e ADPF. No caso da omissão temos: Ação de Inconstitucionalidade por Omissão (controle concentrado abstrato) e o Mandado de Injunção (controle difuso concreto).
Obs: O STF – Omissão parcial – se confunde com a inconstitucionalidade por ação – neste caso tem havido a concessão de medida liminar, admitindo a sua utilização no âmbito estadual.
QUANTO À NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA: Ela pode ser: formal ou material. A formal por sua vez pode ser subjetiva ou objetiva. Inconstitucionalidade formal é quando há uma ofensa a formalidade (ex. competência – inconstitucionalidade formal subjetiva – art. 61, § 1º, da CF; quorum – inconstitucionalidade formal objetiva). Inconstitucionalidade material quando há ofensa a direitos e não formalidades (ex. art. 5º da CF).
Obs: STF – o vício de iniciativa é insanável, ele não pode ser sanado pela sanção quando a competência legislativa for do Presidente da República (a súmula 5 d STF não está mais sendo utilizada).
QUANTO À EXTENSÃO: Ela pode ser total ou parcial. Dependerá do prisma de apuração. É possível a inconstitucionalidade de uma palavra ou expressão (não se deve confundir com o veto parcial – este tem que abranger texto integral de artigo, parágrafos, incisos ou alíneas – art. 66, § 2º, da CF). Deve-se observar que não pode ocorrer alteração do sentido da frase.
QUANTO AO MOMENTO: Pode ser originária ou superveniente. O marco temporal é o surgimento do parâmetro da norma constitucional violada. Se uma lei é editada (objeto) após a existência da Constituição (parâmetro) – a inconstitucionalidade será originária (Parâmetro anterior ao objeto). Se uma lei (objeto) é anterior a Constituição (parâmetro) – a inconstitucionalidade será superveniente (o parâmetro é feito posterior ao objeto) – não se admite no direito brasileiro a inconstitucionalidade superveniente – o STF trata essa hipótese como revogação – direito intertemporal (a maioria da doutrina trata como não-recepção).
QUANTO AO PRISMA DE APURAÇÃO: Ela pode ser direta ou indireta. A indireta pode ser subdivida em conseqüente ou reflexa (oblíqua). Ato normativo primário é aquele que tem fundamento direto de validade a Constituição (entre ele e a Constituição não existe ato interposto). Ato normativo secundário tem como fundamento direto o ato normativo primário. Quando um ato normativo primário viola a Constituição – a inconstitucionalidade será direta (cabe ação direta de inconstitucionalidade). Se o ato normativo secundário é incompatível com a constituição o fundamento de invalidade será indireto. Se um ato normativo primário é inconstitucional, o ato normativo secundário também será inconstitucional – assim teremos uma inconstitucionalidade indireta conseqüente (não caberá ação declaratória de inconstitucionalidade do ato normativo secundário sozinho, somente podendo ser objeto em conjunto com o ato normativo primário). Na inconstitucionalidade reflexa, o ato normativo primário é constitucional, no entanto o ato normativo secundário é ilegal – se o ato normativo secundário é ilegal, de forma reflexa ou oblíqua ele será inconstitucional (não cabe ADI).
Obs¹: Inconstitucionalidade por arrastamento – o STF pode declarar a lei inconstitucional e o decreto por arrastamento (quando este último não for objeto da ação declaratória inconstitucional).
Obs²: Inconstitucionalidade conseqüente é diferente de inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração ou consequencial, sendo este último apenas uma técnica de decisão judicial utilizada apenas no controle concentrado-abstrato quando ocorrer uma inconstitucionalidade conseqüente.

3.            FORMAS DE CONTROLE

QUANTO À COMPETÊNCIA: Ele pode ser classificado como difuso ou concentrado. No controle difuso, qualquer órgão do Poder Judiciário poderá fazê-lo. No controle concentrado ele somente poderá ser feito pelo STF (desde que o parâmetro seja a Constituição Federal, quando o parâmetro for a Constituição Estadual será o competente o Tribunal de Justiça). O controle difuso foi criado pelo direito norte-americano (1803 – decisão dada pelo Juiz John Marshall – caso Marbury vs. Madison). No Brasil, a primeira constituição a contemplar o controle difuso foi a de 1891. O controle concentrado surgiu na Áustria em 1920 – Hans Kelsen – conhecido, por isso, como sistema austríaco ou sistema europeu. No Brasil, esse sistema foi consagrado pela EC 16/1965 (Constituição de 1946).
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