segunda-feira, 9 de agosto de 2010

Direito Penal Especial (AULA 2)


2ª AULA

1.            HOMICÍDIO QUALIFICADO

I)              MEDIANTE PAGA, PROMESSA DE RECOMPENSA OU POR OUTRO MOTIVO TORPE. Motivo torpe é o motivo repugnante, que causa desprezo. “Por outro motivo torpe” – esse tipo de construção é chamado de interpretação analógica.
Analogia é diferente de interpretação analógica. Analogia é um método de integração para que se possa suprir lacunas. Analogia (conceito) – aplica-se dispositivo legal para um caso concreto não previsto em lei. A analogia que é permitida no direito penal é a analogia in bonam partem. Interpretação analógica é um método de interpretação. Interpretação analógica (conceito) – trata-se de uma fórmula casuística, exemplificativa seguida de uma fórmula genérica. A interpretação analógica é admitida no direito penal.
PROMESSA DE RECOMPENSA – Tem que ser dinheiro? – Para a corrente majoritária essa promessa de recompensa deve ter natureza econômica. E se a promessa de recompensa não for efetivada? – mesmo assim o homicídio é qualificado (o que interessa é o móvel do agente). O inciso I é conhecido como homicídio mercenário ou por mandato remunerado. Esse homicídio é do executor ou do mandante ou de ambos? – promessa de recompensa é uma circunstância porque não vai interferir no tipo. Para a doutrina como inciso I é uma circunstância de caráter pessoal, só se aplica ao executor e não ao mandante. CUIDADO: O HC 71.582 do STF (é bem antigo) nesse julgado afirma-se que tanto o executor como o mandante respondem pela qualificadora.
II)           POR MOTIVO FÚTIL. Não há interpretação analógica. Fútil significa insignificante (frívolo, sem importância) – ex. briga por R$ 2,00. Ausência de motivos qualifica o delito de homicídio? – Prevalece o entendimento que se o motivo fútil qualifica o que dizer a ausência de motivos (também qualifica). Ciúme qualifica o crime? – há divergência na doutrina.
III)         COM EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, ASFIXIA, TORTURA OU OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL, OU DE QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM. Emprego de veneno conhecida como venefício. CUIDADO: para que o delito seja qualificado pelo emprego de veneno, a vítima não pode saber que está sendo envenenada. O veneno deve ser utilizado de maneira dissimulada. Cuidado para não confundir o homicídio qualificado pela tortura (art. 121, § 2º, inciso III, do CP) com a tortura qualificada pelo resultado morte (art. 1º, § 3º, 2ª parte, da Lei 9.455/97) – A diferença entre os dois está no dolo do agente. No homicídio há a presença do animus necandi, ao passo que na tortura o dolo é o dolo de torturar, só que maneira culposa acaba acontecendo a morte (crime preterdoloso).
IV)        À TRAIÇÃO, DE EMBOSCADA, OU MEDIANTE DISSIMULAÇÃOOU OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO. Qual homicídio será qualificado: o efetuado pelas costas ou o efetuado nas costas? – Será o homicídio efetuado pelas costas (impossibilitou ou dificultou a defesa do ofendido). Matar uma pessoa de 80 anos ou um deficiente físico qualifica o delito? – não, porque a idade avançada ou eventual deficiência da vítima não são recursos procurado pelo agente, mas sim características inerentes a própria vítima, portanto, isoladamente não qualificam o delito de homicídio. Homicídio premeditado qualifica o crime, ou seja, a premeditação é uma qualificadora? – não, porque o homicídio premeditado por si só não qualifica o delito de homicídio.
V)           PARA ASSEGURAR A EXECUÇÃO, A OCULTAÇÃO, A IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME. Para “assegurar a execução” – é porque o delito de homicídio ainda não foi praticado. Ocultação significa que o delito de homicídio já foi praticado.

2.            HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO

Tecnicamente falando é incorreto dizer que o homicídio será duplamente qualificado. Na verdade só será qualificado por um motivo, devendo as demais qualificadoras ser levadas em consideração na análise das circunstâncias judiciais. Há doutrinadores que entendem que as demais qualificadoras serão levadas em consideração como circunstâncias agravantes (corrente minoritária).

3.            HOMICÍDIO CULPOSO

Está previsto no art. 121, § 3º, do CP. Cuidado com o Código de Trânsito, pois se o homicídio for cometido em direção de veículos automotores há incidência do art. 302 da Lei 9.503/97.
No art. 121, § 3º, do CP há previsão de 1 a 3 anos, ao passo que no art. 302 da Lei 9.503/97 a pena é de 2 a 4 anos. A diferença prática é que no homicídio culposo comporta suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95), ao passo que no Código de Trânsito, em tese, não cabe. Existe algum critério que justifique essa diferença? – A título de princípio da isonomia não é possível que o julgador aplique a pena do homicídio culposo do CP ao homicídio culposo do CTB, sob pena de violação do princípio da separação de poderes. O que justifica essa pena mais grave do CTB é o desvalor da conduta.
Obs: Para todo e qualquer crime deve-se sempre analisar o desvalor da conduta e o desvalor do resultado.
PERDÃO JUDICIAL – Natureza jurídica – é uma causa extintiva da punibilidade (art. 107, inciso IX, do CP). É possível analogia nas hipóteses de perdão judicial (uma vez que este depende de previsão legal)? – o perdão encontra-se previsto no art. 121, § 5º, do CP, mas não há previsão no CTB. Em relação ao perdão judicial não é cabível a analogia, porque o CP determina que o perdão judicial só cabe nos casos previstos em lei. No entanto, o § 5º, do art. 121, do CP foi incluído pela Lei 6.416/77, época em que houve grande desenvolvimento da industria automobilística. Havia previsão no projeto de lei do CTB que foi vetado sob a alegativa de que já havia previsão legal do instituto no CP. Assim, de acordo com a jurisprudência majoritária, perdão judicial se aplica ao CTB, apesar de não ter previsão legal.
O que é perdão judicial? – instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um injusto penal por um agente culpável, deixa de lhe aplicar a pena nas hipóteses taxativamente previstas em lei.
NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA CONCESSIVA DE PERDÃO JUDICIAL – Trata-se de decisão declaratória da extinção da punibilidade (Súmula 18 do STJ – “a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenatório”). Essa sentença que concede o perdão judicial pode ser executada no cível? – Como essa decisão não é condenatória, não pode ser executada no juízo cível para a reparação do dano.
Qual é o momento para a concessão do perdão judicial? – há duas correntes: 1ª corrente (tradicional) – doutrinadores do direito penal – o perdão judicial pressupõe o reconhecimento de uma conduta típica, ilícita e culpável. Portanto, só pode ser concedido ao final do processo, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. 2ª corrente (minoritária) – doutrinadores do direito processual penal – Entre as condições da ação, está o interesse de agir que se divide em: a) necessidade; b) adequação, c) utilidade (qual seria a utilidade de se levar adiante um processo referente a um caso concreto no qual estivesse patente uma hipótese de perdão judicial). Se não há utilidade, não há interesse de agir, não havendo também um condição de ação, o que impede de oferecer denúncia.

4.            HOMICÍDIO CULPOSO QUALIFICADO

Está previsto no art. 121, § 4º, primeira parte, do CP. A pena será aumentada de 1/3, quando ocorrer a inobservância de regra técnica de arte, profissão ou ofício. Será aumentado também se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do ato ou foge para evitar a prisão em flagrante.
Qual a diferença entre inobservância de regra técnica de arte, profissão ou ofício para a imperícia? A imperícia é a falta de aptidão técnica, que não se confunde com a inobservância de regra técnica, em que o agente tem o conhecimento técnico, mas não o observa no caso concreto (ex. médico cirurgião que não faz a assepsia do material).
“Se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do ato ou foge para evitar a prisão em flagrante” – Para a doutrina essa majorante não se aplica em três hipóteses: a) morte instantânea da vítima*; b) quando a vítima for socorrida por terceiros; c) quando o agente se afasta do local por temor de represálias.
Obs*: Um caso desses chegou ao STF, e o Min. Gilmar Mendes afirmou que o autor do delito não é dotado de poderes adivinhatórios para prever se a vítima vai ou não morrer, nesse caso mesmo tendo ocorrido a morte instantânea incidirá a causa de aumento de pena.

5.            HOMICÍDIO DOLOSO MAJORADO PRATICADO CONTRA MENOR DE 14 ANOS E MAIOR DE 60 ANOS

Nesse caso, a pena deverá sofrer o aumento de 1/3. A idade se prova através de certidão de nascimento ou algum outro documento idôneo (não se pode provar por intermédio de testemunha). O CP, de acordo com o art. 4º, adota a teoria da atividade, aferindo a idade da vítima no momento da ação ou omissão. Se a execução se dar com vítima de 13 anos e o resultado morte se dá quando esta vítima esta com 15 anos, aplica-se a causa de aumento.

6.            PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO (ART. 122 DO CP)

Também conhecido como autoquiria ou autocídio.
Suicídio – é uma conduta típica? A tentativa de suicídio é uma conduta atípica. Apesar de ser uma conduta atípica, ela é uma conduta ilícita, porque a quem está tentando o suicídio é possível empregar violência contra ela para impedir a ocorrência do ilícito (art. 146, § 3º, inciso II, do CP).

6.1.               TIPO OBJETIVO

Consistem nos verbos induzir, instigar ou auxiliar. Induzir significa criar uma idéia até então inexistente. Instigar significa reforçar uma idéia pré-existente. Auxiliar significa ajudar materialmente.
Obs¹: No verbo auxiliar – não é possível a intervenção em atos executórios de matar alguém, sob pena do agente responder pelo crime de homicídio.
Obs²: Livros publicados disseminando o suicídio como solução de problemas? – Tanto no induzir como no instigar a vítima precisa ser certa e determinada. Não caracteriza o delito por parte do autor do livro.
E se a vítima for menor de idade, qual crime responde? – se a vítima é menor de 14 anos, a doutrina afirma que ela não tem discernimento para compreensão de seus atos, então caracteriza o crime de homicídio (mesmo entendimento quando a vítima tem suprimida a sua capacidade de resistência); se a vítima estiver na idade entre 14 a 18 anos, caracteriza o crime da participação em suicídio prevista no art. 122, parágrafo único, inciso II, do CP (mesmo entendimento quando a vítima tem diminuída a sua capacidade de resistência); se a vítima tiver 18 anos ou mais, caracteriza o crime de participação em suicídio previsto no art. 122, caput do CP. O mesmo entendimento é aplicado quando a vítima tem suprimida a sua capacidade de resistência.

6.2.               CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Há três correntes sobre este ponto:
1ª corrente – o crime consuma-se com o induzimento, a instigação e o auxílio, ficando a punibilidade condicionada ao implemento do resultado morte ou lesão corporal grave, que funcionam como condição objetiva de punibilidade. Assim se uma pessoa induzir e ocorrer a morte o delito está consumado; se induzir e ocorrer lesão grave o delito está consumado; se induzir e não houver resultado há uma conduta impunível. De acordo com essa corrente não se admite a tentativa.
2ª corrente (que prevalece) – induzimento, instigação e auxílio não configuram consumação, mas sim execução do delito. Na verdade o crime se consuma com o resultado morte ou lesão corporal grave. Assim se uma pessoa induzir e ocorre a morte o delito está consumado; se induz mas produz lesão grave o delito está consumado; se induz e não há resultado o fato é atípico. De acordo com essa corrente não se admite tentativa (a tentativa no caso é equiparada ao delito consumado). O crime do art. 122 do CP com resultado lesão grave é um exemplo de crime material plurissubsistente que não admite tentativa? Sim.
3ª corrente (corrente minoritária) – sustentada pelo Prof. Bittencourt, em que se afirma que induzimento, instigação e auxílio configuram execução do delito, que se consuma com a produção do resultado morte. Se ocorrer lesão corporal grave, estaremos diante de um crime tentado (tentativa sui generis). Assim, se uma pessoa induz e ocorre a morte o delito está consumado; se induz e ocorre a lesão grave o delito foi tentado (sem aplicação do art. 14 do CP); se induz e não há resultado o fato é considerado atípico.

6.3.               PACTO DE MORTE

“A” e “B” em um quarto hermeticamente fechado ligam um torneira de gás. 1ª hipótese: “B” liga a torneira e “A” sobrevive, então “A” responde pelo art. 122 do CP (participação em suicídio). 2ª hipótese: “B” liga a torneira e “A” morre, então “B” responde pelo art. 121 do CP (homicídio). 3ª hipótese: “B” liga a torneira e “A” e “B” sobrevivem, por causa de um terceiro ter quebrado a janela do quarto, então “B” responde por homicídio na forma tentada e a conduta de “A” é atípica.

7.            INFANTICÍDIO (ART. 123 DO CP)

O infanticídio é um homicídio com elementos especializantes, em que se é aplicado o princípio da especialidade. Os elementos especializantes são: I) o delito de infanticídio é o delito da parturiente (crime próprio em relação ao sujeito ativo); II) praticado contra o nascente ou neonato (crime próprio em relação ao sujeito passivo). É um crime bipróprio, porque é próprio para o sujeito ativo como também para o sujeito passivo; III) elemento temporal – o crime deve ser praticado durante o parto ou logo após; IV) crime praticado sobre a influência do estado puerperal.
O marido que auxilia a parturiente comente qual crime? “Sob a influência do estado puerperal” é uma elementar do crime, logo comunica-se ao terceiro desde que ele tenha consciência (art. 30 do CP).
Parturiente, logo após o parto, sob a influência do estado puerperal, acaba adormecendo e sufocando a criança responde pelo crime de infanticídio? Não, responde por homicídio culposo, pois o infanticídio somente é punido a título de dolo direto ou eventual.
E se por acaso a parturiente mata um filho de outra parturiente, ela comete qual crime? Esse é um exemplo de erro sobre a pessoa, portanto responde como se tivesse atingido a pessoa que queria ofender. Assim responde pelo crime de infanticídio.
Art. 61, inciso II, alínea “e” – circunstância agravante de crime praticado contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge – não se aplica ao crime de infanticídio sob pena de bis in idem.
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