Direito Administrativo - Intensivo (aula 4)

4ª AULA

BENS – Bem autárquico é bem público, até porque ela é uma pessoa jurídica de direito público, tendo como conseqüência a impenhorabilidade, inalienabilidade e não pode ser objeto de oneração. Inalienabilidade – bem público é inalienável de forma relativa, o que significa dizer que preenchida algumas condições é possível alienar os bens. Os autores mais modernos afirmam que os bens da autarquia são alienáveis de forma condicionada.

Para que um bem público é objeto de penhora? Em regra, a penhora serve para assegurar a dívida e ao final da ação pagar o credor. Como um bem público não pode ser alienado livremente, os bens públicos não podem ser objetos de penhora (impenhoráveis) – ele não pode ser objeto de penhora, arresto e seqüestro. Penhora significa restrição judicial para a garantia de um débito. Arresto e seqüestro são cautelares típicas que tem como objetivo garantir uma futura penhora. Arresto significa cautelar de restrição de bens indeterminados; seqüestro significa cautelar restrição de bens determinados. O arresto e o seqüestro se convertem em penhora. Assim, os bens públicos não podem ser objetos de arresto e seqüestro.

Os bens públicos não podem ser objeto de oneração, o que significa dizer que não podem ser objeto de direitos reais de garantia (penhor e hipoteca). São garantias que ocorrem fora do Juízo. Penhor significa a garantia de um bem móvel. Hipoteca significa a garantia de um bem imóvel. O penhor e a hipoteca poderão, em caso de inadimplemento, constituir-se em penhora. Por isso, os bens públicos não podem ser objeto de oneração, tendo em vista a impossibilidade de livre alienação.

Os débitos judiciais seguem o regime do art. 100 da CF, ou seja, o regime de precatórios. Precatório é um documento de reconhecimento de crédito, que será feito o pagamento de acordo com a ordem cronológica de sua apresentação. Cada pessoa jurídica terá a sua “fila” do pagamento de precatórios. Constituídos até 1º de julho, o pagamento do precatório será realizado no ano seguinte, desde que haja disposição orçamentária para efetuar o pagamento.

Prazo prescricional para ajuizar ações contra as autarquias? – autarquia é fazenda pública, assim, o prazo prescricional é qüinqüenal (5 anos). Esse prazo prescricional deriva da aplicação do Decreto 20.910/32.

PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS – as autarquias têm prazo dilatado e reexame necessário. Prazo dilatado está previsto no art. 188 do CPC – significando quádruplo para contestar e o dobro para recorrer. Quanto ao reexame necessário, também chamado de duplo grau de jurisdição obrigatório, o art. 475 do CPC traz algumas ressalvas, afirmando que não caberá reexame necessário quando a ação não ultrapassar 60 salários mínimos e quando a matéria já tiver sido decidida pelo pleno do tribunal. E quando o processo não é submetido à reexame necessário, qual a conseqüência jurídica? – essa decisão não fará trânsito julgado, não produzindo a coisa julgada.

PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS – as autarquias gozam da imunidade recíproca? A imunidade recíproca somente é aplicada aos impostos. Se a imunidade recíproca é aplicada somente aos impostos, nada impede a cobrança de taxas e contribuições. A imunidade recíproca é extensível às autarquias, conforme previsão do art. 150, § 2º, da CF. então autarquias pagam taxas e contribuições. Ela poderá ter cobrança de impostos? A imunidade recíproca somente se aplica as finalidades específicas, podendo, portanto, serem cobrados impostos quando suas atividades fugirem as suas finalidades específicas. A imunidade recíproca da autarquia fica restrita a sua finalidade específica.

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E AUTARQUIA – como os regimes da autarquias é praticamente o mesmo da administração direta, elas estão sujeitas à contabilidade pública (Lei 4.320/64) e à lei de responsabilidade fiscal (LC 101/2000).

REGIME DE PESSOAL DAS AUTARQUIAS – quem trabalha na autarquia é servidor público, porque ele atua em pessoa jurídica de direito público. O texto original da CF admitia o regime jurídico único, ou seja, admitia um único tipo de regime naquela ordem política, preferencialmente o regime estatutário, no entanto não havia a obrigatoriedade deste regime. A EC 19/98 eliminou a exigência de regime jurídico único, alterando assim o art. 39 da CF. A nossa CF passou a admitir um regime múltiplo, surgindo a possibilidade de que na mesma pessoa jurídica se admita o regime da CLT e o regime do estatuto. Se a administração decidir criar cargo deverá ser adotado o regime estatutário; se a decisão fosse por emprego seria adotado o regime celetista. Quem escolhe o cargo ou emprego é a lei. Essa matéria foi submetida à apreciação do STF, e verificou-se que a Emenda Constitucional não retornou a Casa de origem depois de alteração na segunda Casa, declarando, cautelarmente, a inconstitucionalidade formal das alterações feitas no art. 39 da CF, assim a conseqüência jurídica desta decisão é a produção de efeitos ex nunc. Ficou abolido o regime múltiplo e restabelece o regime jurídico único, retornando a situação originária. No âmbito federal é o regime estatutário, por conta de determinação legal, mas o regime adotado pela CF é o regime jurídico único. E o que acontece com os entes que misturaram os regimes? – o STF irá decidir quando julgar o mérito da ADI.

Exemplos de autarquias: INCRA, INSS, Universidades Federais.

CONSELHO DE CLASSE – Autarquias profissionais – originariamente, eles tinham natureza de autarquia. Com a Lei 9.649/98 houve mudança no regime jurídico alterando-as para pessoas jurídicas de direito privado. Conselhos de classes têm como papel o controle das diversas categorias funcionais. O STF afirma que poder de polícia não pode ser transferido para as mãos de particular, sob pena de insegurança jurídica. Assim, através da ADI 1.717, o STF declarou a inconstitucionalidade da Lei 9.649/98, retomando a situação de que os conselhos de classes têm natureza de autarquia. Se são autarquias, a anuidade cobrada pelo conselho de classe tem natureza tributária, e em caso de inadimplemento deverão ser cobradas através de execução fiscal. Elas estão sujeitas à contabilidade pública, ao controle pelo TCU e ao concurso público.

ESTATUTO DA OAB – este Estatuto afirma que a anuidade não tem natureza tributária, consequentemente não caberia execução fiscal. A jurisprudência majoritária afirmava que a OAB não estava sujeita a controle pelo Tribunal de Contas nem pela Contabilidade Pública. O regime de pessoal da OAB é o da CLT. O STF, através da ADI 3.026 em que se buscava a interpretação conforme para dizer que a OAB deveria fazer concurso público, afirmou que a OAB não é uma entidade da Administração Indireta, não estando incluída entre as autarquias especiais, não precisando de concurso público. A OAB é uma pessoa jurídica ímpar existente no direito brasileiro, sendo que a matéria ainda será discutida se ela estaria acobertada ou não pela norma que define a competência da Justiça Federal.

AUTARQUIAS TERRITORIAIS – elas existem na nossa estrutura (territórios). Território não tem natureza de ente jurídico, mas precisavam natureza jurídica de direito público. Portanto, tem natureza de autarquia apenas para ser considerada pessoa jurídica de direito público, pois não possuem finalidades de autarquia. Hoje, não existem mais territórios no Brasil.

AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL – significa que é uma autarquia que tem algumas regras especiais (regras próprias). A primeira utilização foi feita para as universidades públicas, porque o reitor da universidade é escolhido por eleição, cujo mandato é para prazo certo, diversamente da escolha normal feita para as demais autarquias. Outra especificidade tem a ver com a autonomia pedagógica.

AGÊNCIA REGULADORA – Hoje, as agências reguladoras também possuem regime especial. A partir de 1995, o Brasil entra na política de privatização (enxugamento da máquina administrativa – transferindo para a iniciativa privada vários serviços). Em algumas situações não haveria uma privatização em si, e sim uma política das desestatizações. Com essas políticas surge a necessidade cada vez maior de controle e fiscalização sobre esses serviços que foram desestatizados, surgindo, assim, as agências reguladoras. Antes da criação das agências reguladoras o Estado já exercia a fiscalização e controle, a esperança é que com a criação da agência reguladora fosse dado um caráter mais efetivo à fiscalização e ao controle. A agência reguladora é fruto de experiência do direito norte-americano. Agência reguladora é uma autarquia de regime especial; assim o que foi estudado para autarquia será aqui aplicável, possuindo, no entanto, algumas peculiaridades.

REGIME ESPECIAL DA AGÊNCIA REGULADORA – o papel de uma agência reguladora é normatização de várias atividades, controlando e fiscalizando estas atividades. Essa função acaba dando maior autonomia a estas agências reguladoras. A normatização das agências está limitada a normas técnicas complementares à lei. A nomeação dos dirigentes tem uma investidura especial – o Presidente da República nomeia com prévia aprovação do Senado Federal. O mandato do dirigente da agência reguladora tem prazo certo, fixo ou determinado, que somente será perdido se houver condenação – não possuem uma regra fixa, havendo mandato com 2, 3 ou 4 anos (o prazo não pode ser maior de quem o nomeia) – há um projeto tramitando para que todas os dirigentes das agências reguladoras possuam mandato de 4 anos não coincidentes com o Presidente da República. A lei de cada agência estabelece o período de quarentena, em que o dirigente fica impedido de trabalhar naquele ramo, salvo quando for exercer atividade na própria administração. O prazo de quarentena para maioria das agências é de 4 meses, excepcionalmente têm agências com prazo de quarentena equivalente a 12 meses.

Exemplos de agências reguladoras – serviços públicos: ANATEL; ANEEL; ANTT; ANTAQ; ANAC, ANS, ANVISA. Controle do monopólio: ANP. Bem público: ANA. Fomento (incentivo): ANCINE – esta foi criada por Medida Provisória que ainda não foi convertida em lei.

Obs¹: nem tudo que tem nome de agência é efetivamente agência reguladora. Exemplos de agências que não agências reguladoras: SUDAM – que se transforma em ADA, e SUDENE – que se transforma em ADENE (ambas tem natureza de agência executiva); AEB – autarquia simples que significa Agência Espacial Brasileira; ABIN – Agência Brasileira de Inteligência, que é um órgão da Administração Direta, não tendo sequer personalidade jurídica.

Obs²: CVM – que significa Comissão de Valores Mobiliários, tendo natureza de agência reguladora, mas não ganhou o nome de agência.

LICITAÇÃO DA AGÊNCIA REGULADORA - agência reguladora segue modalidade específica de licitação. Em tese, como uma autarquia, ela deveria estar sujeita a regra geral de licitar. A Lei da ANATEL (Lei 9.472/97) estabeleceu duas regras: a) as agências reguladoras não estão sujeitas à Lei 8.666/93; b) cada agência reguladora irá definir o seu procedimento licitatório, possuindo regras específicas de licitação. Foram criadas as seguintes formas: a) pregão; b) consulta. Com a ADI 1.668, o STF afirmou que neste ponto a Lei 9.472/97 é inconstitucional, pois a Lei 8.666/93 é norma geral não podendo ser assim afastada. Todavia, o STF afirma que é possível a aplicação das modalidades licitatórias específicas de pregão e consulta, afirmando serem estes constitucionais. Qual é hoje a modalidade específica da agência reguladora? – em 1997, as duas modalidades eram novas; sendo que em 2000, através de MP, o pregão era modalidade aplicável apenas na União; e em 2002, através de lei, foi estendida para todos os entes públicos. Assim, a única modalidade específica para as agências reguladoras é a consulta.

REGIME DE PESSOAL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS – tentam de todas as formas fugir do concurso público. A Lei 9.986/00 estabeleceu que o quadro de pessoal das agências reguladoras seria contratação temporária com o regime da CLT. A matéria foi objeto de ADI (ADI 2.310) o qual o STF afirmou que não pode ser feita a contratação temporária porque a necessidade não é temporária, tampouco pode se utilizar do regime celetista. Como os servidores estão no quadro permanente das agências reguladoras, incabível será a utilização do contrato temporário. Enquanto tramitava a ADI, a MP 155/2003 criou cargos públicos para as agências reguladoras; esta MP foi convertida na Lei 10.871/2004. O regime de pessoal das agências reguladoras deve ser o de cargos com regime estatutário.

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