5ª AULA
1. DUPLICATA
É um título vinculado (tem uma formatação definida em lei); é um título causal – somente pode ser emitida em caso de compra e venda mercantil ou prestação de serviço. A emissão de duplicata não é obrigatória, o que é obrigatório é a emissão de fatura. Do crédito extraído dessa fatura é que se pode emitir uma duplicata. É uma ordem de pagamento, tendo as seguintes figuras: a) sacador (vendedor ou prestador de serviço que dá uma ordem para o comprador efetuar o pagamento para o vendedor ou prestador de serviço); b) sacado (é o comprador ou quem recebeu a prestação de serviço); c) tomador ou beneficiário (vendedor ou prestador de serviço).
Na duplicata o aceite (prestado pelo sacado) é obrigatório. Hipóteses legais que permitem a recusa do aceite: a) em caso de avaria / não recebimento da mercadoria / não prestação dos serviços; b) em caso de vício / defeito de quantidade ou qualidade; c) divergências quanto à prazo, preço e condições de pagamento.
Após a emissão da duplicata, o sacador tem prazo de 30 dias para a sua remessa ao sacado. O sacado, por sua vez, ao receber a duplicata tem prazo de 10 dias para a sua devolução ao sacador. A devolução é feita com o aceite ou apresentando as razões que motivaram a recusa do aceite.
MODALIDADES DE PROTESTO DE UMA DUPLICATA: a) protesto por falta de aceite (devolução da duplicata sem aceite e sem motivo que justifique a sua falta); b) protesto por falta de devolução (quando não devolve a duplicata dentro do prazo de 10 dias); c) protesto por falta de pagamento (duplicata com aceite e extrapolado o prazo para pagamento).
Obs¹: Depois do vencimento do título somente cabe protesto por falta de pagamento.
Obs²: É possível a execução de uma duplicata sem aceite? – sim, desde que não se encontre dentro de uma das hipóteses que permitem a recusa do aceite, necessitando do preenchimento de dois requisitos: a) fazer um protesto; b) comprovante de entrega da mercadoria ou da prestação do serviço (contrato não comprova a entrega da mercadoria nem a prestação do serviço). Súmula 248 do STJ – “Comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título hábil para instruir pedido de falência”.
Aplica-se as mesmas regras estudadas na letra de câmbio às duplicatas.
2. CHEQUE
É aplicável a Lei 7.357/85. Cheque é uma ordem de pagamento à vista, e considera-se não escrita qualquer menção em contrário. Ele tem uma estrutura de uma ordem de pagamento: a) sacador (correntista); b) sacado (banco ou instituição financeira equiparada); c) tomador ou beneficiário.
ENDOSSO – Existe a figura do aceite no cheque? – no cheque não se admite a figura do aceite (art. 6º da Lei 7.357/85).
ENDOSSO – tudo que já foi visto aplica-se ao cheque, com exceção do endosso-caução. Quando ainda existia a CPMF somente se admitia um endosso no cheque, os demais eram considerados nulos. Como a CPMF foi extinta, não existe mais limite de endosso para o cheque.
PRAZO DE APRESENTAÇÃO – Será de 30 dias se for na mesma praça; e será de 60 dias se for em praça diferente. Esses dias são contados na data da emissão do cheque. Mesma praça significa ter a agência bancária no mesmo local de emissão.
Obs: Só é possível a execução do endossante do cheque, se este tiver sido apresentado dentro do prazo legal. Ainda que perdido o prazo, é possível executar o emitente e os avalistas conforme se vê da Súmula 600 do STF – “Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária”.
PAGAMENTO PARCIAL – A Lei 7.357/85, no seu art. 38, trata dessa questão, afirmando que o portador de cheque não pode recusar pagamento parcial (na prática não ocorre).
Dois ou mais cheques são apresentados simultaneamente para pagamento, e o titular não tem fundos suficientes para pagamento; Qual o cheque será pago por primeiro? – Paga-se o cheque de data de emissão mais antiga; se os cheques têm a mesma data de emissão, o critério será o cheque de número inferior.
CHEQUE PÓS-DATADO (popularmente chamado de pré-datado) – para o direito comercial a pré-datação do cheque é considerada como não escrita. Assim, é possível a apresentação do cheque antes da data inserida no título, bem como protestar por falta de pagamento. É possível, ainda, ajuizar uma ação de execução. No entanto, o STJ editou a Súmula 370 – “Apresentação do cheque pré-datado antes do prazo gera dano moral”.
SUSTAÇÃO – Segundo o Professor Fábio Ulhôa é gênero que tem duas espécies: a) art. 35 – revogação ou contra-ordem; b) art. 36 – oposição ou sustação. A revogação ou contra-ordem somente pode ser feita pelo emitente do cheque, produzindo efeitos depois de expirado o prazo de apresentação (é utilizado para fins de controle bancário). A oposição ou sustação é feita até dentro do prazo de apresentação, tanto o emitente como o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento. É necessária apresentação de relevante razão de direito.
3. PRAZOS PRESCRICIONAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
PRAZOS PRESCRIONAIS | Devedor principal Avalista | Co-devedor Avalista | Direito de regresso |
Nota Promissória e Letra de Câmbio | 3 anos do vencimento | 1 ano do protesto | 6 meses do pagamento ou de quando demandado |
Duplicata | 3 anos do vencimento | 1 ano do protesto | 1 ano do pagamento ou de quando demandado |
Cheque* | Emitente: 6 meses, contados a partir do fim do prazo de apresentação | Endossante: 6 meses, contados a partir do protesto (o protesto pode ser substituído por uma declaração do banco sacado ou por uma declaração da câmara de compensação) | 6 meses do pagamento ou de quando demandado |
· FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESA
1. INTRODUÇÃO
É disciplinada na Lei 11.101/05. Esta nova lei trouxe três institutos: falência; recuperação judicial e recuperação extrajudicial.
2. DISPOSIÇÕES GERAIS
São regras que se aplicam aos três institutos indistintamente.
Art. 1º da Lei 11.101/05 – a nova lei de falência somente incidirá sobre o empresário individual ou sociedade empresária. Significa que sociedade simples não pode ter falência nem ter os benefícios de uma recuperação judicial ou extrajudicial.
De acordo com o art. 2º, estão: I) Totalmente excluídos – empresa pública e sociedade de economia mista – significa que em hipótese alguma uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista podem falir (independentemente qual seja a atividade exercida por estas); II) Parcialmente excluídos – instituição financeira pública ou privada, consórcios, entidade de previdência complementar, cooperativas de crédito, seguradoras, sociedade de capitalização, operadoras de plano de saúde, e outras entidades legalmente equiparadas a estas (ex. destas entidades equiparadas: empresa de leasing, administradora de cartão de crédito). Parcialmente excluída significa que todos esses casos podem passar por liquidação extrajudicial, sendo aqui nomeado a figura do liquidante. O liquidante e somente ele é que pode pedir falência nos casos do inciso II, do art. 2º, da Lei 11.101/05. Portanto, instituição financeira não pode sofrer falência. Ela sofre liquidação extrajudicial, e em decorrência pode vir a ser requerida pelo liquidante a sua falência.
Qual é o juízo competente para as ações de falência, recuperação judicial e homologação de recuperação extrajudicial? – A resposta está no art. 3º da Lei 11.101/05, afirmando que o juízo competente é do local do principal estabelecimento; e se a sede for fora do Brasil é no local da filial. Vê-se que essa competência é territorial, que em regra é relativa, no entanto, aqui se trata de uma competência absoluta (pacífico no STJ).
3. RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Antes da nova lei de falência, o Decreto 7.661/45 tinha um instituto denominado de concordata que poderia ser preventiva ou suspensiva, que tinha como parâmetro a sentença declaratória de falência, ou seja, se decretada antes da referida sentença era de natureza preventiva, ao passo que posterior à sentença era suspensiva. A concordata somente tratava de um crédito que era o quirografário.
Hoje temos os seguintes créditos: trabalhistas, de acidente de trabalho, com garantia real, tributário, com privilégio especial (art. 964 do CC), com privilégio geral (art.965 do CC), quirografário (geralmente correspondem aos contratos e títulos de crédito), multas, crédito subordinado.
Ressalte-se que na concordata não havia participação do credor, daí porque ela era chamada de favor legal. E ainda, por meio de concordata somente se poderia fazer remissão parcial da dívida ou então dilação de prazo (parcelamento). Esses eram os grandes obstáculos de uma concordata.
PONTOS FAVORÁVEIS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL – A recuperação envolve vários créditos (e não só o crédito quirografário, podendo incluir, p. ex., o crédito trabalhista – art. 50, inciso VIII, da Lei 11.101/05). O credor atua de forma direta no processo de recuperação judicial (ex.: aprovar o plano de recuperação). A nova lei ainda conta com mais modernos meios de superação de crises (não havendo somente a remissão parcial e o parcelamento), como p. ex. a cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade (art. 50 da Lei 11.101/05, apresenta meios de recuperação judicial, cujo rol é meramente exemplificativo).
FINALIDADE: o artigo 47 da lei traz as finalidades da recuperação, devendo ficar claro que o que a recuperação judicial mais busca é a preservação da empresa, que traz benefícios como: a) manutenção de emprego; b) manutenção da fonte produtora; c) preservação dos interesses dos credores; d) manutenção do desenvolvimento na região.
Obs: Somente o devedor (empresário ou sociedade empresária) é quem pode pedir recuperação judicial, não sendo possível o requerimento ser feito pelo credor.
REQUISITOS: o artigo 48 da lei trata dos requisitos da recuperação judicial, quais sejam: a) o pedido de recuperação judicial é privativo do devedor empresário ou sociedade empresária que estão em atividade regular (estar devidamente registrado) a mais de dois anos. Sociedade em comum pode pedir recuperação judicial? – Sociedade em comum, que é aquela que não foi devidamente registrada, não pode pedir recuperação judicial; b) não ser falido, e se já o foi, deve ter suas obrigações declaradas extintas por sentença transitada em julgado; c) não ter, a menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial (conta-se o prazo da data da obtenção e não da data do pedido de recuperação judicial); d) não ter a menos de 8 anos obtido concessão de recuperação judicial especial; e) não ter sido condenado por crime falimentar.
CRÉDITOS SUJEITOS AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO: o artigo 49 da lei diz que são todos os créditos até a data do pedido de recuperação judicial, ainda que não vencidos – portanto, entra no plano de recuperação os créditos vincendos. No entanto, há alguns créditos que não sujeitos à recuperação judicial: a) créditos posteriores ao pedido de recuperação judicial; b) os créditos tributários não fazem parte do plano de recuperação (art. 6º, § 7º combinado com o art. 57 da Lei 11.101/05), até mesmo em obediência ao princípio da isonomia (pode se pedir um parcelamento dos créditos tributários, que é feito em separado do pedido de recuperação judicial); c) o art. 49, § 3º da lei ainda traz outras exceções, os créditos decorrentes de: i) propriedade fiduciária; ii) arrendamento mercantil (leasing); ii) compra e venda com reserva de domínio; iv) compra e venda de bem imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade; d) outra exceção é o Adiantamento de Contrato de Câmbio (ACC).
3.1. PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
PETIÇÃO INICIAL – o art. 51 da Lei 11.101/05 traz todos os requisitos que devem conter a petição inicial, sendo as mais importantes: a) exposição das causas concretas da crise; b) provar a crise, apresentando demonstrativos contábeis dos últimos três exercícios sociais; c) relação nominal de credores.
Em seguida, dirige-se a petição ao juiz, que irá verificar se os requisitos do artigo 51 foram preenchidos, e em caso positivo, o juiz vai deferir o processamento da recuperação judicial (é o famoso despacho de processamento). A nova lei de falência não menciona se é cabível recurso contra este despacho de processamento. A jurisprudência tem aplicado a Súmula 264 do STJ, por analogia, que diz que “é irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva”. É no despacho de processamento que se nomeia o administrador judicial, além de que o despacho vai suspender todas as ações de execução contra o devedor (pelo prazo de 180 dias) – os créditos que não fazem parte do plano de recuperação não têm as ações executivas suspensas (ex.: execução fiscal; as ações que envolvam assunto de leasing etc.).
Obs: Segundo o art. 198 da Lei 11.101/05, os devedores proibidos de requerer concordata nos termos da legislação específica em vigor na data da publicação da nova lei ficaram proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial nos moldes da nova lei de falências. No entanto, o art. 199 da Lei 11.101/05 permite que as empresas de transporte aéreo possam requerer concordata, afastando, assim, a aplicação do art. 198 ao Código Brasileiro de Aeronáutica. No caso da VARIG todas as aeronaves foram adquiridas por leasing (ações que não são suspensas), porém a Lei 11.101/05, em seu art. 49, § 3º, afirma que não se permite durante o prazo de suspensão a venda ou retirada do estabelecimento do devedor bens de capital essenciais a sua atividade empresarial – resultado: a VARIG continuou com a sua frota.
O DESPACHO DE PROCESSAMENTO deverá ser publicado em um edital (art. 52, § 3º da Lei 11.101/05), que deverá conter: a) pedido do autor; b) termos da decisão que deferiu o processamento; c) relação de credores;
O edital publicado vai gerar duas situações:
a) plano de recuperação judicial – o devedor terá o prazo de 60 dias (improrrogável) contados da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial (art. 53), sob pena do juiz converter a recuperação judicial em falência (convolação em falência);
b) habilitação de crédito – essa habilitação de crédito deverá ser feita no prazo de 15 dias contados da publicação do edital (art. 7º, § 1º). Deverá ainda ser feita uma nova relação de credores – encerrado o prazo de 15 dias para habilitação, começa um novo prazo, de 45 dias, para uma nova relação de credores (art. 7º, § 2º);
Após a apresentação do plano, haverá um comunicado para os credores de que o plano foi apresentado. O credor vai ter acesso ao plano de recuperação e, caso não concorde com o plano, poderá apresentar um instrumento chamado objeção ao plano (art. 55) no prazo de 30 dias contados da publicação da relação do artigo 7º, § 2º;
Não apresentada nenhuma objeção do plano, significa que o plano está aprovado. Apresentada a objeção, o juiz convocará a Assembléia Geral de Credores para decidir em relação ao plano (art. 56). Na assembléia o plano pode ser aprovado ou então o plano pode ser reprovado. Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor (art. 56, § 4º).
Após a aprovação do plano pelos credores, o juiz dará uma decisão concessiva, (se preenchido os requisitos do artigo 57 – por exemplo, apresentar certidões negativas de débitos tributários). A jurisprudência vem considerando que pode haver uma decisão concessiva, em razão do princípio da conservação da empresa, mesmo quando não haja apresentação de Certidão Negativa de Débito – CND.
EFEITOS DECISÃO CONCESSIVA: a) art. 59, caput – a decisão concessiva implica em novação, ou seja, criação de uma nova dívida (essa novação não atinge co-devedores ou fiadores, portanto atinge somente os devedores); b) art. 59, § 1º – a decisão concessiva é um título executivo judicial; c) art. 59, § 2º – da decisão concessiva, cabe recurso de agravo de instrumento, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo membro do Ministério Público.
4. RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL
Encontra-se prevista no art. 70 e seguintes da Lei 11.101/05.
Ela tem essa denominação de especial por ser voltada para a micro-empresa e empresa de pequeno porte. Fica a critério de quem vai pedir, pedir a recuperação judicial comum ou a especial.
PECULIARIDADES: a recuperação judicial especial só vai envolver o crédito quirografário. Assim a diferença no conteúdo da petição inicial da recuperação judicial comum é que na especial somente irá constar a relação de credores quirografários. Há suspensão de ações, porém somente as que envolvam créditos quirografários. Também há edital com a relação de credores, mas constarão apenas os credores quirografários. A habilitação de crédito também é privativa do credor quirografário.
PLANO DE RECUPERAÇÃO – o plano de recuperação está pré-pronto. Portanto, o plano é: a) pagamento em até 36 parcelas mensais iguais e sucessivas com correção e juros de 12% ao ano – o pagamento da primeira parcela deverá ser feito em até 180 dias; b) o juiz aprovará o plano mesmo tendo objeção ao plano. O artigo 72, parágrafo único, diz que o juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções de credores titulares de mais da metade dos créditos.
Obs: Na recuperação judicial especial não possui assembléia geral de credores (instituto é semelhante ao instituto da extinta concordata).
No mais o procedimento da recuperação judicial especial é o mesmo da recuperação judicial comum.
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