3ª AULA
1.1. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE
Serviço público não pode ser interrompido, ele tem que ser prestado de forma ininterrupta.
CORTE DE SERVIÇO POR INADIMPLEMENTO DO USUÁRIO – temos que observar que há uma divergência na jurisprudência. A posição majoritária aplica para a interrupção do serviço o art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/95, afirmando que não violação ao princípio da continuidade, permitindo a sua interrupção: a) quando em razão de emergência (não há necessidade de comunicação ou aviso para a interrupção do serviço); b) com prévia comunicação quando em desrespeito às normas técnicas em nome da segurança do serviço; c) com prévia comunicação em caso de inadimplemento do usuário. No caso de inadimplemento (hipótese que gera mais divergência), o fundamento para os autores que defendem que o serviço não pode ser interrompido é o CDC (arts. 22 e 42). A jurisprudência majoritária afirma que se a empresa for obrigada a prestar o serviço ao inadimplente, ela irá colocar em risco a própria continuidade do serviço. Logo, a interrupção do serviço ao inadimplente é necessária em razão do princípio da continuidade. A interrupção do serviço também tem como fundamento a supremacia do interesse coletivo – o interesse público deve preservar sobre o interesse do inadimplente. Interromper o serviço também significa aplicação do princípio da isonomia, ou seja, acarretaria ofensa a este princípio prestar o mesmo serviço a quem paga como a quem não paga.
DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES – Art. 37, inciso VII, da CF – O servidor tem direito de greve na forma da lei (lei ordinária, conforme EC 19/1998). O STF afirmou que esta norma é de eficácia limitada (pode ser discutida e analisada em sede de Mandado de Injunção). O STF afirmou que os servidores públicos podem fazer greve, aplicando no que couber a Lei 7.783/89 (Lei dos trabalhadores comuns) – MI’s 670, 708 e 712. Essa norma de eficácia limitada depois do julgamento do STF se tornou uma norma de eficácia contida? – corrente minoritária afirma que sim, mas uma corrente majoritária é que uma norma mantém sua característica independentemente ou não de vir a lei (por exemplo, uma norma de eficácia limitada sempre possuirá a eficácia limitada, não se alterando em virtude de lei).
1.2. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
Significa que a administração pode rever seus próprios atos. Quando ela pode rever seus próprios atos? – Quando ilegais através da anulação e quando inconvenientes através do instituto da revogação. Para reconhecer a autotutela possuímos duas Súmulas (346 e 473 do STF). A professora Di Pietro afirma que o princípio da autotutela significa também dever de cuidado com os seus próprios bens e interesses (dever de zelo ou dever de cuidado para com a administração).
1.3. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
As pessoas da Administração Direta criam pessoas da Administração Indireta, assim o fazendo por meio de lei. Na Administração Direta encontramos a União, Estados, Municípios e o Distrito Federal. Na Administração Indireta temos as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. A lei somente cria como também definirá a finalidade da pessoa jurídica a ser criada. Aqui se insere o princípio da especialidade, significando as pessoas jurídicas da Administração Indireta são criadas para uma finalidade específica; elas estão vinculadas a essa finalidade. Como se pode modificar essa finalidade? – somente pode ser modificada por meio de lei, não podendo ser modificada simplesmente pelo administrador.
1.4. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE
Onde estiver escrito presunção de legitimidade leia-se legitimidade + legalidade + veracidade. Significa dizer que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade (obediência às regras morais), presunção de legalidade (obediência à lei) e presunção de veracidade (corresponde com a verdade). Essa presunção é relativa, podendo ser contestada ou afastada. Sendo uma presunção relativa, o ônus da prova cabe ao administrado (essa não é uma regra absoluta, pois podemos a administração contestando outra administração).
Qual a conseqüência prática da presunção de legitimidade? – é a aplicação imediata dos atos administrativos.
· ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
Muitas vezes o serviço público é prestado pelo núcleo da administração (prestação centralizada) – serviços prestados pela Administração Direta. Outras vezes esses serviços saem do núcleo e é transferido para outras pessoas para que o prestem; nesta hipótese quem pode realizar esses serviços são as pessoas da Administração Indireta como também para particulares (prestação descentralizada).
Obs: E quando a União transfere o serviço para o Estado ou para o Município (de um ente político para outro político)? – esse tipo de descentralização é chamado de descentralização política e quem define esse instituto é o direito constitucional.
O que acontece quando deslocamento de um serviço ocorre dentro da mesma pessoa jurídica? – esse deslocamento é chamado de desconcentração, o que é diferente de descentralização.
DESCONCENTRAÇÃO | DESCENTRALIZAÇÃO |
Deslocamento do serviço dentro da mesma pessoa jurídica. | Deslocamento do serviço para uma nova pessoa jurídica (obs: é possível que a descentralização ocorra para uma nova pessoa física). |
A transferência do serviço é feita com hierarquia (com relação de subordinação). | A transferência do serviço é feita sem hierarquia. O que há nesse caso é controle sem subordinação (fiscalização). |
FORMAS DE DESCENTRALIZAÇÃO: a) por outorga; b) por delegação.
DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA ocorre quando se transfere a titularidade e a execução do serviço. A titularidade de serviço público nunca pode sair das mãos da administração. Assim quem pode receber outorga de serviço público? – Somente a Administração Indireta. Segundo a doutrina majoritária (logo há divergência sobre o assunto) essa descentralização somente pode ser feita para pessoas jurídicas público da Administração Indireta (autarquias e fundações públicas de direito público). A outorga somente pode ser realizada por meio de lei (instrumento necessário da outorga).
DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO ocorre quando o Estado detém a titularidade, delegando apenas a execução do serviço. Delegação de serviço público é a transferência só da execução do serviço. A delegação pode ocorrer: a) por meio de lei (delegação legal) – dirigidas às fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista (são delegatárias de serviço público); b) por meio de contrato administrativo – feitas para os particulares (concessionárias e permissionárias de serviços públicos); c) por meio de ato administrativo – feitas para particulares (autorização de serviço público).
Obs: CUIDADO COM ENUNCIADO: A administração pode outorgar a concessão ao particular – aqui o termo outorga está no sentido vulgar, no seu conceito de dar, fazer a concessão, realizar (Logo o enunciado está verdadeiro).
2. ADMINISTRAÇÃO DIRETA
Como se faz a relação do Estado com seus agentes? – Há três teorias para definir essa relação: a) TEORIA DO MANDATO – segundo esta teoria a relação Estado e agente é a mesma que a relação de cliente e advogado. Assim, o Estado celebra com o agente um contrato de mandato. Esta teoria não é admitida por nosso ordenamento jurídico. b) TEORIA DA REPRESENTAÇÃO – segundo esta teoria há afirmação que o Estado seria um sujeito incapaz dependendo de representação (também não é admitida por nosso ordenamento jurídico). c) TEORIA DO ÓRGÃO OU TEORIA DA IMPUTAÇÃO – significa que todo o poder ou atribuição do Estado é transferido para o agente por meio de lei. A ação do agente decorre por determinação da lei. A vontade do agente representa a vontade do órgão, e, por conseguinte, a vontade da pessoa jurídica. A vontade do agente e a vontade do Estado se misturam em uma única vontade (vontade da pessoa jurídica) – essa é a teoria adotada no Brasil.
ÓRGÃOS PÚBLICOS – a divisão da administração vem da idéia de especialização que ocorre no corpo humano. Órgão é uma subdivisão da pessoa jurídica com uma competência determinada (na busca de melhor eficiência). Órgão é o centro (núcleo) especializado de competência. Pode haver órgãos na Administração Indireta? – sim, podendo se dividir em razão do território, em razão da matéria etc. (ex. INSS). Logo temos órgãos na Administração Direta e Administração Indireta (art. 1º da Lei 9.784/99). A grande característica dos órgãos públicos é não ter personalidade jurídica, o que significa dizer que não pode ser sujeito de direitos e obrigações. Órgão público pode celebrar contrato? Não, porque ele não personalidade jurídica; o que o órgão pode fazer e a gestão ou administração do contrato; quem celebra o contrato é a pessoa jurídica. A única possibilidade é o caso do art. 37, § 8º, da CF é o contrato de gestão entre órgãos – dispositivo que é muito criticado pela doutrina, e que nunca foi aplicado.
Obs: IN 748 da Receita Federal – o fato de o órgão ter CNPJ não afasta a informação que ele não te personalidade jurídica, é um meio de viabilizar a fiscalização pela Receita Federal.
É possível que um órgão vá a juízo? – Em regra, órgão público não tem essa capacidade de ir a juízo em virtude de sua ausência de sua personalidade. Mas devemos nos lembrar nos processo civil existem entes despersonalizados que podem ir a juízo. Assim, se o órgão pode ir a juízo para defesa das suas prerrogativas funcionais (ex. repasse de duodécimo). Grande parte da doutrina restringe a participação do órgão, afirmando que ela somente poderia como sujeito ativo não podendo figurar como sujeito passivo. A capacidade de juízo, então, acontece, mas somente em caráter excepcional.
2.1. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS
I) DE ACORDO COM A POSIÇÃO ESTATAL: a) órgãos independentes - significa que o órgão goza de independência. Os órgãos independentes correspondem às chefias de cada um dos Poderes, sendo aqueles que não sofrem qualquer relação de subordinação (ex. Congresso Nacional, Presidência, Prefeituras, Tribunais, Juízos Monocráticos etc.); b) órgãos autônomos – significa que o órgão goza de autonomia, mas está subordinado aos órgãos independentes (ex. Ministérios, Secretarias no âmbito estadual, Ministério Público (para os administrativistas eles se encontram nessa classificação por ter subordinação orçamentária) e Tribunal de Contas); c) órgãos superiores – significa que ele tem poder de decisão embora não gozem de independência nem autonomia, mas está subordinado aos órgãos independentes e aos órgãos autônomos (ex. Procuradorias, Gabinetes etc); d) órgãos subalternos – são meros órgãos de execução (ex. almoxarifado, recursos humanos, zeladoria etc.).
II) DE ACORDO COM A ESTRUTURA: a) órgãos simples – são aqueles em que não há ramificações ou desdobramentos (ex. gabinetes); b) órgãos compostos – são aqueles que possuem ramificações, ou seja, eles possuem outros órgãos agregados a sua estrutura (ex. delegacia de ensino e as escolas ligadas a essa delegacia de ensino; hospitais e postos de saúde vinculados ao hospital).
III) DE ACORDO COM A ATUAÇÃO FUNCIONAL (agentes que compõe este órgão) – a) órgãos singulares – é unipessoal, possuindo apenas um agente (Presidência da República, Juízo Monocrático etc.); b) órgãos colegiados – são aqueles compostos por duas ou mais pessoas (ex. Tribunais, Casas Legislativas etc.).
3. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
3.1. CARACTERÍSTICAS COMUNS APLICÁVEIS A TODAS AS PESSOAS JURÍDICAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
I) PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA – a pessoa jurídica da Administração Indireta responde por seus próprios atos, bem como de seus agentes. Elas têm receitas e patrimônios próprios independentemente de sua origem. Assim, mesmo que recebam dotações orçamentárias, este valor quando “cai em sua conta” passam a constituir patrimônio dessas pessoas jurídicas. Como conseqüência, verifica-se que essas pessoas jurídicas gozam de autonomia administrativa, técnica e financeira (liberdade para administrar seu patrimônio). Essas pessoas jurídicas não gozam de autonomia política (capacidade para legislar). Nem mesmo as agências reguladoras têm capacidade política, porque ela só define normas técnicas complementares à lei.
II) CRIAÇÃO E EXTINÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS DEPENDEM DE LEI – art. 37, inciso XIX, da CF – necessita de uma leio ordinária específica. Específica quer dizer que cada pessoa jurídica terá sua própria lei. A CF afirma que lei especifica cria a autarquia e autoriza a criação da fundação, sociedade de economia mista e empresa pública. Qual a diferença entre a lei criar e a lei autorizar? – Quando a lei apenas determina a autorização é necessário que haja o registro no órgão competente (a depender da natureza da pessoa jurídica: junta comercial se tiver natureza empresarial – contrato social; CRPJ se tiver natureza civil – estatuto) para que ele efetivamente exista, ao passo que quando o órgão cria não é necessário o registro. PARALELISMO DE FORMAS – se a lei cria, ela também pode extinguir a pessoa jurídica, ao passo que a lei autoriza a sua criação ela somente pode autorizar sua extinção. “Lei complementar definirá as finalidades desta última” – o constituinte está falando das fundações. Para se autorizar a criação de uma fundação necessita de uma lei ordinária; a lei complementar tem como objetivo enumerar as possíveis finalidades dessa pessoa jurídica.
FUNDAÇÃO: Para a jurisprudência, deveremos perquirir quem instituiu essa fundação e qual é o seu regime jurídico. O que significa uma fundação? – é um patrimônio destinado a uma finalidade específica (patrimônio personalizado) – universitas bonorum. Pensando em seu instituidor podemos dividir a fundação em: a) fundação pública – é aquela instituída pelo Poder Público; b) fundação privada – é aquela instituída pela particular. A fundação pública é objeto de estudo do direito administrativo, ao passo que fundação privada é objeto de estudo do direito civil. A fundação pública pode possuir dois regimes: a) constituída em regime público; b) constituída sob regime privado. Fundação pública de direito público é uma espécie de autarquia, então ela vai ser criada por lei e o seu regime jurídico é o mesmo da autarquia (essa fundação é chamada de autarquia fundacional). Fundação pública de direito privado, também chamada de fundação governamental, segue o mesmo regime da empresa pública e da sociedade de economia mista. Essa divisão acima é o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência.
III) ESTAS PESSOAS JURÍDICAS NÃO POSSUEM FINS LUCRATIVOS – não significa que ela possa ter lucro, o que não se tem é a finalidade lucrativa. O objetivo de criação dessas empresas pelo Estado não é o lucro, e sim o interesse público. A empresa pública e a sociedade de economia mista, segundo o art. 173 da CF, são criadas para fins de resguardar interesses de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, não tendo como fim o objetivo de lucro (mas ela podem auferir lucro, embora esse não seja o seu objetivo).
IV) TODA PESSOA JURÍDICA DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA TEM UMA FINALIDADE ESPECÍFICA – essas pessoas jurídicas estão presas ou vinculadas a essas finalidades específicas. É uma derivação do princípio da especialidade. Não existe hierarquia entre as pessoas jurídicas da Administração Indireta em relação às pessoas jurídicas da Administração Direta. O que realmente existe entre elas é controle. Esse tipo de controle será voltado especificamente para a sua finalidade, através do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas, do Poder Judiciário (através de ações judiciais), e do Poder Executivo (supervisão ministerial – que será exercida de acordo com a sua finalidade, p. ex. educação, a supervisão será exercida pelo Ministério da Educação – representa um controle finalístico).
Obs: Segundo o STF o Tribunal de Contas pode controlar qualquer pessoa da Administração Indireta, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista.
A supervisão ministerial, além do controle de finalidade, de receitas e despesas (dotações orçamentárias), e de acordo com a lei de cada pessoa jurídica, ela pode gerar a nomeação dos dirigentes da administração indireta (seria, portanto, praticamente a existência de uma hierarquia). Porém, deve-se lembrar que não há relação de hierarquia entre a Administração Direta sobre a Administração Indireta. Excepcionalmente, essa escolha não é feita de forma livre, como p. ex., os dirigentes do Banco Central e da Agências Reguladoras, que depende da prévia aprovação do Senado Federal.
3.2. AUTARQUIA
Pessoa jurídica de direito público que compõe a Administração Indireta que serve para finalidades típicas de Estado. O regime da autarquia é muito próximo da Administração Direta.
REGIME JURÍDICO – os atos praticados pela autarquia são atos administrativos. E os contratos celebrados pela autarquia são contratos administrativos sujeitos à licitação (Lei. 8.666/93) – essa exigência se encontra prevista no art. 37, inciso XXI, da CF e art. 1º da Lei 8.666/93.
RESPONSABILIDADE CIVIL – as autarquias estão sujeitas ao disposto no art. 37, § 6º, da CF. Regra geral, se trata de uma responsabilidade da teoria objetiva. A jurisprudência é tranqüila reconhecendo a aplicação da responsabilidade com teoria subjetiva. Se for uma ação do Estado teremos uma responsabilidade objetiva, ao passo que se tivermos uma omissão do Estado estaremos diante de uma responsabilidade subjetiva. Na responsabilidade objetiva temos como elementos: a) conduta; b) dano; c) nexo de causalidade. Não necessita, assim, se aferir dolo ou culpa do agente. Na responsabilidade subjetiva temos os seguintes elementos: a) conduta; b) dano; c) nexo de causalidade; d) culpa ou dolo. O Estado pode ser chamado à responsabilidade de forma subsidiária (respeitando a ordem de preferência, de forma diferente da responsabilidade solidária em que não há ordem de preferência). O Estado ao transferir o serviço assumiu o risco dos resultados, razão pela qual também responde, ainda que subsidiariamente, de forma objetiva.
Por Jorge Pessoa
Nenhum comentário:
Postar um comentário