1ª AULA
· LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL
1. CONCEITO
É uma norma jurídica que tem por objetivo regular outras normas jurídicas. É denominada como lex legum ou norma de sobredireito ou norma de superdireito.
QUESTÃO: É aplicável somente ao direito privado? Aplica-se a toda e qualquer lei, seja de direito público ou de direito privado.
QUESTÃO: Aplica-se a LICC à Constituição Federal de 1988? Aplica-se. Não se deve confundir com a hierarquia.
2. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS (HERMENÊUTICA)
Hermenêutica é uma ciência que estuda os meios de interpretação.
QUESTÃO: Toda norma jurídica precisa ser interpretada? Por mais simples que seja a norma precisa ser interpretada. Objetivo: identificar o sentido e o alcance da norma jurídica.
2.1. CLASSIFICAÇAO DA INTERPRETAÇÃO DE ACORDO COM OS ELEMENTOS CONSIDERADOS
a) INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL = é aquela que se baseia em regras de lingüística, examinando cada termo da norma, origem etimológica, pontuação, colocação dos vocábulos etc. Para alguns autores seria a primeira fase do processo interpretativo.
b) INTERPRETAÇÃO LÓGICA = Procura desvendar o sentido e o alcance da norma, mediante raciocínios lógicos, analisando os períodos da lei e combinando-os entre si, com o escopo de atingir perfeita compatibilidade. É pautada na coerência e na correlação com outras normas.
c) INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA = Verifica o sistema jurídico, isto é, o contexto legal em que se insere a norma, relacionando-a com outras concernentes ao mesmo objeto. Para tanto, leva em consideração o livro, título, capítulo, seção, parágrafo etc. analisando as demais normas que compõem um sistema pode-se desvendar o sentido de uma norma específica dele integrante. Por se pautar num raciocínio lógico, há quem prefira denominá-la de interpretação lógico-sistemática.
d) INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA = Se baseia no estudo dos fatos que antecederam a norma (occasio legis), verificando o histórico do processo legislativo, sua exposição de motivos e emendas bem como as circunstâncias sociais, políticas e econômicas que orientaram a sua elaboração.
e) INTERPRETAÇÃO SOCIOLÓGICA OU TELEOLÓGICA = Busca o sentido e aplicação da norma a partir da finalidade social em que ela se dirige. Leva em consideração valores como a exigência do bem comum, justiça, liberdade, igualdade, paz etc.
Obs: uma das regras norteadoras do emprego do processo interpretativo serial: deve-se conferir ao texto normativo um sentido que resulte haver a norma regulado a espécie a favor e não em prejuízo de quem ela visa proteger.
f) INTERPRETAÇÃO ONTOLÓGICA = Busca a razão de ser da lei.
QUESTÃO: Qual é o meio correto de interpretação? Não existe um meio considerado o mais correto. Os meios de interpretação não se excluem, mas sim se completam.
3. APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA
Toda lei é genérica e abstrata, devendo o juiz, diante do caso concreto, encontrar a norma adequada através da SUBSUNÇÃO, que é o enquadramento do fato individual ao conceito abstrato contido na norma. No passado essa análise se restringia ao FATO e a NORMA, mas, atualmente, seguindo a teoria tridimensional do direito de Miguel Reale, o operador do direito deve verificar três elementos: FATO, NORMA e VALOR (costumes mudam a aplicação da norma). A teoria tridimensional é parte de uma teoria maior: a ontognoseologia jurídica. Vejamos.
3.1. ONTOGNOSEOLOGIA JURÍDICA (MIGUEL REALE)
É formado por:
I) CULTURALISMO JURÍDICO = O culturalismo jurídico é o aspecto subjetivo. Consiste na utilização das experiências história e cultura do aplicador do direito. Quanto mais experiente for o aplicador do direito melhor será a convicção jurídica deste.
II) TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO = é o aspecto objetivo. Consiste na análise de três subsistemas isomórficos: fato, norma e valor (deles será extraído o direito).
QUESTÃO: Qual é a diferença entre a teoria tridimensional do direito e a teoria pura do direito? Uma é exatamente o oposto da outra. Para Kelsen, o direito se resumiria apenas a análise da norma jurídica (teoria pura do direito), não podendo ser “contaminada” por outros elementos (como aspectos econômicos, sociais etc. – ou seja, os valores). Na teoria pura do direito é eliminar os valores da análise da norma jurídica. Ao contrário, a teoria tridimensional do direito é essencial a análise dos valores, sendo elemento do próprio direito.
QUESTÃO: Que problemas que podem surgir quando se realiza a subsunção? Lacuna e antinomia. Vejamos.
4. LACUNA (LACUNA DE OMISSÃO)
CONCEITO – é a ausência de norma expressa regulando determinado fato concreto.
ESPÉCIES DE LACUNA:
I) LACUNA LEGAL: Também conhecida como lacuna propriamente dita, ocorre quando a ordem normativa não regula determina fato concreto.
II) LACUNA AXIOLÓGICA: Ocorre quando a ordem normativa não regula de forma justa determinado fato concreto. Está ligada a idéia de justiça.
III) LACUNA ONTOLÓGICA: Ocorre quando a ordem normativa não apresenta norma com eficácia social regulando determinado fato (a norma não está adequada à realidade, ao “ser” (Sein)). Está ligada a idéia de eficácia social.
QUESTÃO: O juiz pode deixar de julgar alegando lacuna? Não pode deixar de julgar alegando lacuna. VEDAÇÃO AO NON LIQUET: Art. 126 do CPC; art. 8º da CLT; art. 7º do CDC; art. 107 do CTN.
MEIOS DE SUPRIR A LACUNA (MEIOS DE INTEGRAÇÃO): Os meios de preenchimento de lacuna são indicados pela própria lei.
I) ANALOGIA: Consiste na aplicação de uma norma jurídica prevista para uma hipótese distinta porém semelhante. FUNDAMENTO = Onde existe a mesma razão deve existir o mesmo direito. ESPÉCIES DE ANALOGIA = a) ANALOGIA LEGAL (analogia legis) – é aquela em que o operador do direito procura obter a solução em outro dispositivo legal previsto para hipótese semelhante; b) ANALOGIA JURÍDICA (analogia juris) = é aquela em que se utiliza todo um ordenamento jurídico, isto é, um conjunto de normas para extrair elementos que possibilitem a solução do caso concreto por meio de indução chega-se a um princípio aplicável à hipótese).
QUESTÃO DE DIREITO PENAL: Admite-se a analogia no direito penal? A analogia no direito penal não pode ser utilizada para criar crime ou instituir pena (PRINCÍPIO DA LEGALIDADE), podendo ser utilizada a favor do réu (analogia in bonam partem).
QUESTÃO DE DIREITO TRIBUTÁRIO: A analogia pode ser utilizada para instituir impostos? Não pode ser utilizada no direito tributário para criar ou cobrar tributo.
QUESTÃO: Qual a diferença entre analogia e interpretação extensiva? Na interpretação extensiva estende-se a aplicação da norma a hipótese não prevista na sua fórmula, mas compreendida no seu espírito. Na analogia a norma é utilizada em hipótese não compreendida em seu espírito.
II) COSTUMES: É a prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato, com a convicção de sua necessidade jurídica. ELEMENTOS DO COSTUME = a) OBJETIVO: É a conduta reiterada; B) SUBJETIVO ou PSICOLÓGICO: É a convicção de sua necessidade jurídica. CLASSIFICAÇÃO DOS COSTUMES EM RELAÇÃO À LEI = a) SECUNDUM LEGEM: Está de acordo com a lei (a própria lei remete o juiz análise dos costumes); b) PRAETER LEGEM: É aquele que vai além da lei (ex. pós-datado); c) CONTRA LEGEM: Em regra não são aceitos (porque em regra estão afrontando a lei). Para doutrina minoritária pode excepcionalmente ser aceito o costume contra legem.
III) PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO: Normas orientadoras de um sistema jurídico. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO ROMANO = a) SUUM CUIQUE TRIBUERE: Significa dar a cada um o que é seu; b) HONESTE VIVERE: Significa viver honestamente; c) NEMINEM LAEDERE: Significa não causar dano a outrem.
EQUIDADE: Não é meio de suprir lacunas, mas sim meio auxiliar dessa tarefa. Equidade consiste na busca do ideal de justiça.
QUESTÃO: Qual a diferença entre julgar COM ou POR equidade? Sim. Todo juiz julga com equidade, porque todo juiz busca a justiça no caso concreto. Julgar por equidade é a hipótese em que o juiz pode decidir sem limitações técnicas. Somente podendo julgar por equidade quando a lei assim o determina (ex. art. 20, § 4º, do CPC).
5. ANTINOMIA
Também conhecida como lacuna de conflito ou ainda como lacuna de colisão é o conflito existente entre duas normas, dois princípios ou entre uma norma e um princípio. Antinomia é o oposto da lacuna propriamente dita (lacuna de omissão).
REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA ANTINOMIA: I) Ambas as normas devem ser validas e vigentes; II) As normas devem apresentar soluções divergentes (ex. uma lei permite, outra proíbe; uma lei fala que o ato válido, outra que o ato é nulo).
Obs: Se as soluções forem convergentes não há que se falar em antinomia, mas sim de tese do diálogo das fontes (aplica ambas as normas).
CLASSIFICAÇÃO DA ANTINOMIA QUANTO AO CRITÉRIO DE SOLUÇÃO: A antinomia por ser: I) ANTINOMIA REAL: É aquela que não tem solução (ex. conflito entre o direito à vida e o direito à liberdade de crença religiosa). Formas de superação: a) através da edição de uma nova lei; b) aplicação do critério do justo (o juiz deve buscar a justiça no caso concreto – qual é o valor preponderante). II) ANTINOMIA APARENTE: É aquela que tem solução prevista no ordenamento
CLASSIFICAÇÃO DA ANTINOMIA DE ACORDO COM O GRAU: ANTINOMIA DE 1º GRAU é aquela solucionada através da aplicação de um único critério. São três os critérios: I) HIERÁRQUICO: lex superiori derogat legi inferiori; II) CRONOLÓGICO: lex posterior derogat legi priori; III) ESPECIALIDADE: lex speciali derogat legi generali. ANTINOMIA DE 2º GRAU é aquela que apresenta conflito entre os critérios. É resolvida com a aplicação de um metacritério. I) CRONOLÓGICO x HIERÁRQUICO: lex posterior inferiori non derogat priori superiori; II) CRONOLÓGICO x ESPECIALIDADE: lex posterior generalis non derogat priori speciali (em regra, prevalece o critério da especialidade); III) ESPECIALIDADE x HIERÁRQUICO: lex speciali inferiori non derogat generali superiori (em regra, prevalece o critério hierárquico, pois o princípio da hierarquia da lei é a base do nosso ordenamento jurídico. Muito excepcionalmente pode ser admitido a prevalência do critério da especialidade – ex. 2.035 do CC).
6. VIGÊNCIA DA LEI NO TEMPO
As normas jurídicas têm vida própria pois nascem, existem e morrem. As normas nascem com a promulgação (ato pelo qual o Chefe do Poder Executivo autentica a lei, atestando sua existência, ordenando sua execução e cumprimento), ma só começam a vigorar com sua publicação no Diário Oficial (que prova sua obrigatoriedade). O início da vigência da lei pode ser o próprio dia de sua publicação, mas é comum que o legislador estabeleça um prazo para que as pessoas tomem conhecimento de seu conteúdo antes de se tornar obrigatória.
VACATIO LEGIS: É o intervalo de tempo existente entre a publicação de uma lei e a sua vigência. Não é obrigatória a existência de vacatio legis. A fixação de prazo de vacatio legis está no arbítrio do legislador. Se o legislador for omisso: a lei entrará em vigor em 45 dias após a sua publicação em todo o país; fora do país entra em vigor em 3 meses.
QUESTÃO DE DIREITO ADMINISTRATIVO: Aplica-se o prazo de vacatio previsto na LICC aos atos administrativos normativos? Não, a estes aplica-se o Decreto 572/90, que determina a vigência imediata destes.
Por Jorge Pessoa
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