Direito Penal (AULA 4)

4ª AULA

Se em nosso território ocorrer unicamente cogitação, preparação ou exaurimento do crime, o fato não interessa ao direito brasileiro não sofrendo a incidência da lei penal nacional. Para que esta seja aplicada, no Brasil tem que ocorrer, pelo menos, o início da execução.

Obs: PASSAGEM INOCENTE – Hoje vem sendo amplamente aplicada no direito brasileiro a teoria da passagem inocente, isto é, quando navio passa pelo território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino (no nosso território não atracará) não se aplica a lei penal brasileira. A passagem inocente somente foi criada para regulamentar crimes ocorridos em navios, porém a doutrina estende para as aeronaves.

DIFERENÇA ENTRE CRIMES À DISTÂNCIA (ESPAÇO MÁXIMO) E CRIMES PLURILOCAIS – no crime à distância o fato criminoso percorre dois ou mais Estados igualmente soberanos. Nesse caso haverá um conflito internacional de jurisdição. Solução: teoria da ubiqüidade (art. 6º do CP). No crime plurilocal o fato criminoso percorre diversas localidades do mesmo Estado soberano. Nesse caso surge um conflito interno de competência. Solução: teoria do resultado, em regra (art. 70 do CPP).

Obs: Na lei 9.099/95, em caso de crime plurilocal é aplicável a teoria da atividade.

HIPÓTESES DE EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL (art. 7º do CP):

a) crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República (art. 7º, inciso I, alínea “a”, do CP) – princípio da defesa ou real;

b) crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público (art. 7º, inciso I, alínea “b”, do CP) – princípio da defesa ou real;

c) crimes contra a administração pública, por quem está a seu serviço (art. 7º, inciso I, alínea “c”, do CP) – princípio da defesa ou real;

d) crimes de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil (art. 7º, inciso I, alínea “d”, do CP) – são três correntes: i) princípio da justiça penal universal, porque tem tratados internacionais que o Brasil se obrigou a reprimir o genocídio pouco importando aonde foi praticado, por quem ou contra quem foi praticado bastando que o seu agente tenha sido capturado no Brasil; ii) princípio da defesa ou real, porque somente será punido se o genocídio atingir os interesses do Brasil; iii) princípio da nacionalidade ativa (é o único que não aplicável, segundo o professor). Tendo em vista que os tribunais tem dado prevalência aos tratados internacionais de direitos humanos (caráter supralegal), afirma-se que prepondera a primeira corrente;

e) crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir (art. 7º, inciso II, alínea “a”, do CP) – princípio da justiça penal universal;

f) crimes praticados por brasileiro (art. 7º, inciso II, alínea “b”, do CP) – princípio da nacionalidade ativa;

g) crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados (art. 7º, inciso II, alínea “c”, do CP) – princípio da representação;

h) crimes cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7º, § 3º, do CP) – Luiz Flávio Gomes e Flávio Monteiro de Barros afirmam que este dispositivo adotou o princípio da nacionalidade passiva. No entanto, para que seja considerado o princípio da nacionalidade passiva o agente e a vítima deveriam ter a nacionalidade brasileira. Assim, este dispoistivo adotou o princípio da defesa ou real.

Obs: assim, o único princípio que o Brasil não utiliza é o princípio da nacionalidade passiva.

EXTRATERRITORIALIDADE
Princípio da territorialidade	Art. 5º do CP.
Princípio da nacionalidade ativa	Art. 7º, inciso II, alínea “b”, do CP.
Princípio da nacionalidade passiva	NÃO FOI ADOTADO PELO BRASIL
Princípio da defesa ou real	Art. 7º, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c”, do CP.
Princípio da justiça universal	Art. 7º, inciso II, alínea “a”, do CP
Princípio da representação	Art. 7º, inciso II, alínea “c”, do CP

Art. 7º, inciso I, do CP – traz hipóteses de extraterritorialidade incondicionada (não depende de qualquer requisito ou condição).

Art. 7º inciso II, do CP – traz hipóteses de extraterritorialidade condicionada – depende das seguintes condições cumulativas: a) entrar o agente no território nacional (basta ele entrar, não precisando aqui permanecer) – a natureza jurídica dessa condição é de condição específica de procedibilidade (impede a denúncia, processo); b) ser o fato punível também no país em que foi praticado – a natureza jurídica dessa condição é de condição objetiva de punibilidade (impede a condenação, não impedindo o processo); c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição – a natureza jurídica dessa condição também é uma condição objetiva de punibilidade; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena – a natureza jurídica dessa condição também é uma condição objetiva de punibilidade; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável – a natureza jurídica dessa condição também é uma condição objetiva de punibilidade.

Art. 7º, § 3º, do CP – traz hipótese de extraterritorialidade hipercondicionada – depende das condições do § 2º e § 3º, do art. 7º, do CP. Ou seja, além das condições vistas acima (art. 7º, § 2º, do CP), deverá satisfazer ainda as seguintes condições: a) não foi pedido ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Um brasileiro nos EUA mata alguém. Logo depois retorna ao Brasil. Aplica-se a lei brasileira? Sim, então qual a Justiça competente para julgar o crime? Em regra, a Justiça Estadual, salvo se presentes alguma das hipóteses do art. 109 da CF. Qual o território competente? Capital do Estado em que ele mora ou morou, e se ele nunca morou no Brasil será a Capital da República (art. 88 do CPP).

As hipóteses do art. 7º, inciso I, do CP fere o princípio da vedação do bis in idem? – este princípio possui três ângulos: a) PROCESSUAL – ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime; b) MATERIAL – ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato; c) EXECUCIONAL – ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato. Há uma EXCEÇÃO ao princípio da vedação do bis in idem que é a EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA – com o fito de fazer valer a nossa soberania.

O legislador ameniza essa situação descrita no art. 7º, inciso I, do CP, afirmando que “a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”. O art. 8º não evita o bis in idem, porém atenua este. O art. 8º trabalha com compensação ou atenuante de pena. Somente se computa as penas se elas forem idênticas, quando houver penas diversas haverá a atenuação.

1.            VALIDADE LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS

Tem haver com as imunidades. A princípio este assunto estaria ferindo o princípio da igualdade ou isonomia. No entanto, as imunidades não são inconstitucionais. A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual não existindo PRIVILÉGIOS pessoais (art. 5º da CF). Há, no entanto, pessoas que em virtude de suas funções ou em razão de regras internacionais desfrutam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessária PRERROGATIVA FUNCIONAL.

PRIVILÉGIO	PRERROGATIVA
É exceção da lei comum deduzida da situação de superioridade das pessoas que desfrutam.	É o conjunto de precauções que rodeiam a função e que servem para o exercício desta.
O privilégio é subjetivo e anterior à lei.	A prerrogativa é objetiva e deriva da lei.
O privilégio tem uma essência pessoal.	A prerrogativa é anexa a qualidade do órgão.
O privilégio é poder frente à lei.	A prerrogativa é conduto para que a lei se cumpra.
O privilégio é próprio das aristocracias das ordens sociais.	A prerrogativa é própria das aristocracias das instituições governamentais.

1.1.      IMUNIDADE DIPLOMÁTICA

São imunidades de direito público internacional de que desfrutam: a) os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua família e membros da comitiva; b) embaixador e sua família; c) os funcionários do corpo diplomático e família; d) funcionários das organizações internacionais (ONU, por exemplo), quando em serviço.

Significa que elas devem obediência à lei brasileira, no entanto, apenas escapam das conseqüências jurídicas brasileiras (imune às conseqüências jurídicas da lei brasileira), ficando sujeitos às conseqüências jurídicas do país de origem. As imunidades são aplicadas a qualquer crime comum ou funcional.

Obs¹: Cônsules têm imunidade diplomática? Sim, porém restrita aos crimes praticados em razão da função.

Obs²: A imunidade diplomática impede a investigação? Não impede a investigação, principalmente as diligências cautelares (aquelas em que há o perigo da demora).

Obs³: A imunidade diplomática pode ser renunciada? Pelo diplomata não, porque ela não é uma garantia pessoal e sim uma prerrogativa da função. Desta feita, ela pode ser renunciada pelo Estado de origem.

Obs*: A embaixada não é extensão do território que representa, porém é inviolável.

1.2.      IMUNIDADES PARLAMENTARES

Possuímos duas espécies de imunidades parlamentares: a) absoluta; b) relativa.

IMUNIDADE ABSOLUTA – são sinônimos: a) material; b) real; c) substancial; d) inviolabilidade; e) indenidade (criado por Zaffaroni). Está previsto no art. 53, caput, da CF, em que se afirma que os deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. O STF acrescentou também inviolabilidade administrativa e política.

A natureza jurídica deste instituto: 1ª corrente – causa excludente de crime (defende esta corrente Pontes de Miranda); 2ª corrente – causa que se opõe à formação do crime (defende esta corrente Basileu Garcia); 3ª corrente – causa pessoa de exclusão de pena (defende esta corrente Aníbal Bruno); 4ª corrente – causa de irresponsabilidade (defende esta corrente Magalhães Noronha); 5ª corrente – causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas (defende esta corrente Frederico Marques); 6ª corrente – atipicidade (STF). Segundo a posição do STF, por se tratar de atipicidade, a imunidade é extensível a partícipes e coautores.

Obs: Súmula 245 do STF – A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa. De acordo com o entendimento acima, o STF limita a aplicação para imunidades relativas ou formais.

Quais os limites da imunidade material? – exige-se nexo funcional. Temos que diferenciar duas situações: a) ofensas nas dependências da Casa Legislativa – nesta situação o nexo funcional é presumido; b) ofensa fora das dependências da Casa Legislativa – nesta situação o nexo funcional não é presumido, dependendo de prova. Logo, a imunidade funcional é aplicada em qualquer lugar.

IMUNIDADE RELATIVA – também chamada de imunidade formal. São espécies:

a)             Imunidade quanto ao foro – possuindo previsão legal no art. 53, § 1º, da CF, em que se afirma que os deputados e senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o STF. A partir da expedição do diploma se existir algum processo em 1º grau esse processo irá para o STF até o fim do mandato, quando então retornará para o 1º grau (é uma prerrogativa, pois se continuasse no STF não seria prerrogativa e sim um privilégio). Diante desse argumento foi cancelada a Súmula 394 do STF.

b)            Imunidade quanto à prisão – possuindo previsão legal no art. 53, § 2º, da CF, em que se afirma que desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria, de seus membros, resolva sobre a prisão (juízo feito pelo ângulo político de conveniência e oportunidade, e não sob o ângulo jurídico). Logo, a regra é que não podem ser presos provisoriamente (porque a prisão definitiva é admitida), sendo exceção o flagrante por crime inafiançável.

Obs: Cabe prisão civil de parlamentar, se devedor de alimentos? – ela cai na regra, ou seja, não se admite a prisão civil de parlamentar, conforme jurisprudência pacífica dos tribunais.

c)             Imunidade quanto ao processo – encontra previsão no art. 53, §§ 3º, 4º e 5º, da CF.

ANTES DA EC 35/2001	DEPOIS DA EC 35/2001
Alcançava qualquer crime, praticado a qualquer tempo.	Alcança qualquer crime, praticado após a diplomação.
O STF para processar o parlamentar dependia de autorização da Casa respectiva.	O STF não depende de autorização para iniciar o processo, porém a Casa respectiva poderá sustá-lo.
Enquanto não autorizado, ficava suspensa a ação penal, bem como a prescrição.	Suspendendo o processo fica também a prescrição, enquanto durar o mandato.

Obs: A imunidade parlamentar quanto ao processo, impede inquérito policial? Não, a imunidade é restrita ao processo, não impedindo investigação.

d)            Imunidade quanto à produção de prova – encontra previsão no art. 53, § 6º, da CF, em que se afirma que os deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. Como art. 221 do CPP afirma que os deputados e os senadores serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz, indaga-se: esta garantia existe quando o parlamentar quando está na condição de investigado ou réu? A garantia do art. 221 do CCP somente é adequada quando o parlamentar está na condição de testemunha, não se estendendo quando o parlamentar estiver na condição de réu ou investigado (essa é a posição do STF).

Obs¹: Essas imunidades, analisadas acima, são aplicáveis na vigência do estado de sítio? – segundo o art. 53, § 8º, da CF, as imunidades de deputados ou senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

Obs²: Deputado ou senador que se licencia para exercício de cargo no Executivo, mantém a imunidade? Segundo o STF, perde ambas as imunidades (absoluta e relativa). De acordo com esse entendimento, a Súmula 4 do STF restou cancelada.

Obs³: As imunidades dos deputados federais se aplicam aos deputados estaduais? Todas as imunidades dos deputados federais se repetem automaticamente aos deputados estaduais – é o princípio da simetria. O fundamento se encontra no art. 27, § 1º, da CF. Assim, a Súmula 3 do STF restou superada com o advento da CF de 1988.

Obs*: As imunidades dos deputados federais se aplicam aos vereadores? O parlamentar federal e o parlamentar estadual têm imunidade absoluta e imunidade relativa. O vereador somente tem imunidade absoluta, e mesmo assim restrita ao território político (município em que exerce a vereança). Constituição Estadual pode prever prerrogativa de foro – eles podem ter foro especial no Tribunal de Justiça respectivo (ex. Rio de Janeiro e Piauí).

Obs**: O parlamentar, caso de homicídio doloso, será julgado aonde? No caso de parlamentar federal, como o júri e o foro por prerrogativa de função são previsto na CF, então a CF está excepcionando a si mesma prevalecendo o foro por prerrogativa de função. Em relação ao parlamentar estadual, a situação é a mesma, prevalecendo o foro por prerrogativa de função (TJ). Quanto aos vereadores, como a prerrogativa de função poderá estar prevista na Constituição Estadual, prevalece o Tribunal do Júri que está previsto na CF. Nesse sentido a Súmula 721 do STF – A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual.

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