Direito Penal (AULA 3)

3ª AULA

LEGALIDADE FORMAL E LEGALIDADE MATERIAL – Legalidade formal é a obediência aos trâmites procedimentais legislativos. A legalidade formal gera uma lei vigente. Não se confunde com a legalidade material, que é a obediência do conteúdo à Constituição Federal e aos Tratados de Direitos Humanos. Legalidade material gera uma lei válida.

Obs: Art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – Regime integralmente fechado nos crimes hediondos era considerado pelo STF como uma lei vigente, porém sem validade (ou seja, possuía legalidade formal, mas não material).

QUAIS AS FORMAS DE SE CONTROLAR A LEGALIDADE MATERIAL DE UMA LEI? – Existem quatro formas:

Controle concentrado de constitucionalidade	Controle difuso de constitucionalidade	Controle difuso abstrativizado	Controle de convencionalidade
A lei é questionada através de uma ação direta no STF (ADI, ADC etc.).	A lei é questionada pelos tribunais inferiores até chegar ao STF por intermédio de ação indireta (ex. HC, Recursos em geral).	A lei chega para ser analisada pelo STF de forma indireta.	A lei contrariando tratado de direitos humanos de hierarquia supralegal. É uma espécie de controle difuso.
STF analisa a lei em abstrato. Não se preocupa com o caso concreto	STF analisa o caso concreto. Não se preocupa com a lei em tese.	STF analisa a lei em tese.
Decisão do STF tem efeito erga omnes.	Decisão do STF tem efeito inter partes.	Decisão do STF tem efeito erga omnes.

1.      TEMPO DO CRIME

Quando se pergunta qual é o tempo do crime? O que se quer saber é quando um crime se considera praticado. TEORIAS: a) teoria da atividade – o crime se considera praticado no momento da conduta, ainda que outro seja o momento do resultado; b) teoria do resultado – o crime se considera praticado no momento do resultado, não importando o momento da conduta; c) teoria mista ou da ubiqüidade – o crime se considera praticado tanto no momento da conduta, quanto no momento do resultado. O CP adotou a teoria da atividade (art. 4º do CP).

TRÊS APLICAÇÕES PRÁTICAS DA TEORIA DA ATIVIDADE: a) análise da imputabilidade do agente; b) análise das circunstâncias da vítima; c) sucessão de leis penais no tempo.

Obs: SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO – a regra de aplicação de leis no CP é a do “tempus regit actum”. Quando há uma efetiva sucessão de leis penais surge o conflito no tempo. Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao tempo da realização do fato criminoso (“tempus regit actum”). Contudo, essa regra (ou seja, da irretroatividade) cede diante de alguns casos, exceções fundamentadas em razões político-sociais. SITUAÇÕES QUE EXCEPCIONAM: I) Quando a realização do fato era atípico – lei posterior considera o fato crime " ela é irretroativa (art. 1º do CP); II) Quando da realização do fato era crime – lei posterior aumenta a pena do crime " ela é irretroativa (art. 1º do CP); III) Quando da realização do fato era crime – lei posterior provocou supressão da figura criminosa " ela vai ser retroativa (art. 2º da CP); IV) Quando da realização do fato era crime – lei posterior diminui a pena " ela é retroativa (art. 2º, parágrafo único, do CP – “novatio legis in melius”).

ABOLITIO CRIMINIS – NATUREZA JURÍDICA: Supressão da figura criminosa. Para o CP a natureza jurídica é de causa extintiva da punibilidade (art. 107, inciso III, do CP). Tem doutrina minoritária dizendo que a natureza da abolitio criminis é de extinção da tipicidade (nas causas extintivas da punibilidade o tipo permanece, o que não acontece na abolitio criminis porque desaparece o próprio tipo penal – Fernando Monteiro de Barros). Lei abolicionista não deve respeito à coisa julgada (“cessando em virtude dela a execução” – art. 2º do CP). A CF traz proteção à coisa julgada, então o art. 2º nesse ponto foi recepcionado? – O art. 2º do CP não infringe o art. 5º, inciso XXXVI, da CF, pois o mandamento constitucional tutela a garantia individual do cidadão e não o direito de punir do Estado. “E os efeitos penais da sentença condenatória” – significa que os efeitos extrapenais (sentença servindo como título executivo, perda do cargo etc.) permanecem com a abolitio criminis, somente os efeitos penais é que são cessados (maus antecedentes, reincidência etc.). Lei abolicionista pode retroagir na vacatio? – 1ª corrente: diz que a lei na vacatio não tem eficácia jurídica ou social (logo a lei não retroage na vacatio) – PREVALECE ESTA CORRENTE; 2ª corrente: diz que considerando que a finalidade da vacatio é informar a iminente alteração do ordenamento, lei nesse estágio pode ser aplicada para aqueles que demonstram conhecimento da mudança.

SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NA CONTINUIDADE DELITIVA: (Crime continuado é constituído de: uma pluralidade de crimes nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e lugar. Por uma ficção jurídica entende-se como crime único) – 1ª corrente: na dúvida, o juiz vai aplicar a lei mais favorável (in dubio por reo); 2ª corrente: se o crime se considera praticado no primeiro ato como no último ato (crime único), então se aplica a última lei mesmo que mais gravosa (mesmo espírito da aplicação aos crimes permanentes). Prevalece a 2ª corrente, que se encontra sumulado pelo STF (Súmula 711).

Obs¹: É POSSÍVEL COMBINAÇÃO DE LEIS? – 1ª corrente: não é possível, pois assim agindo o juiz passa a legislar, criando terceira lei (“lex tertia”) – defendida por Nelson Hungría; 2ª corrente: é possível, pois se o juiz pode o mais (não aplicar lei no todo) ele pode o menos (não aplicar a lei em parte) – doutrina moderna. A doutrina moderna afirma que o STF e o STJ defendem a 1ª corrente, no entanto os informativos mais recentes demonstram que o STF e o STJ estão adotando a 2ª corrente; 3ª corrente: não pode combinar leis, devendo o réu escolher a lei que será aplicado.

Obs²: Depois do trânsito em julgado, quem aplica a lei mais favorável? – Se for numa primeira fase (prova objetiva): será o juiz das execuções (Súmula 611 do STF). Em uma segunda fase (prova discursiva): depende. a) se de aplicação meramente matemática será da competência do juiz da execução; se depender de juízo de valor – competente será o juiz da revisão criminal – por exemplo pequeno prejuízo.

LEI PENAL EM BRANCO – É uma lei que depende de um complemento (norma). A norma que altera o complemento retroage ou não para alcançar fatos pretéritos? – Se alteração for de uma mesma espécie normativa (como a lei) retroage sempre; se a alteração for de uma espécie normativa diversa (como a portaria) tem que verificar se a alteração é para atualizar, caso em que não retroage; ou se a alteração é para descriminalizar, hipótese em que haverá retroação. Na hipótese de norma penal em branco sofrer alteração de conteúdo de seu complemento deve-se analisar, primeiramente, se o complemento é lei ou espécie normativa diversa da lei. Se lei (NPB em sentido amplo) havendo alteração benéfica sempre retroage. Se espécie normativa diversa da lei deve ser analisado se a alteração tem fins de atualização ou de descriminalização. Se meramente atualizadora não retroage; se abolicionista retroage.

O art. 3º do CP traz a ultratividade das leis excepcionais e temporárias. LEI TEMPORÁRIA (também chamada de temporárias em sentido estrito) é aquela que tem prefixado em seu texto o tempo de vigência (tempo de sua duração). LEI EXCEPCIONAL (também chamadas de temporárias em sentido amplo) é a que atende a excepcional situação de emergência (ex. guerras, calamidades, epidemias etc.), perdurando durante todo o período excepcional.

Obs¹: O art. 3º do CP foi recepcionado pela CF? – 1ª corrente: para Zaffaroni, não trazendo a CF (art. 5º, inciso XL) qualquer exceção da proibição da ultratividade maléfica – o art. 3º do CP não foi recepcionado; 2ª corrente: a lei nova não revoga a anterior porque não trata da mesma matéria, do mesmo fato típico. Não há, portanto, conflito de leis penais no tempo. Por isso o art. 3º do CP foi recepcionado pela CF (PREVALECE ESTA CORRENTE).

Obs²: DIFERENÇA ENTRE “ABOLITIO CRIMINIS” E PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO- TÍPICA – na “abolitio criminis” existe uma revogação formal e supressão do conteúdo da figura criminosa, significa que a intenção do legislador é não mais considerar o fato como criminoso (ex. 217 do CP, art. 220 do CP e art. 240 do CP). No princípio da continuidade nortmativo-típica há uma alteração formal deslocando-se o conteúdo, que permanece criminoso, significa que a intenção do legislador é manter o fato como crime (art. 219 do CP foi alterado pertencendo ao art. 148, § 1º, inciso V, do CP) – é dar nova roupagem para o crime.

2.      LEI PENAL NO ESPAÇO (ARTS. 5º, 6º, 7º e 8º DO CP)

Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa a descobrir qual o âmbito territorial da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com os outros países em matéria penal.

CONFLITO DA LEI PENAL NO ESPAÇO (PRINCÍPIOS SOLUCIONADORES):

I)              PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE – aplica-se a lei do local do crime. Não importa a nacionalidade dos sujeitos ou do bem jurídico.

II)           PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE ATIVA – através deste princípio aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo. Não importa local do crime ou nacionalidade do sujeito passivo.

III)         PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE PASSIVA – através deste princípio aplica-se a lei da nacionalidade do agente somente quando atinge direitos de um concidadão. Não importa o local do crime.

IV)        PRINCÍPIO DA DEFESA OU REAL – aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito passivo ou do bem jurídico lesado. Não importa o local do crime ou a nacionalidade do agente.

V)           PRINCÍPIO DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL – através deste princípio o agente fica sujeito à lei do país onde for encontrado. Não importa o lugar do crime ou nacionalidade dos sujeitos ativo ou passivo. O Brasil se compromete através de tratados internacionais se compromete a reprimir (como o crime de tráfico de drogas).

VI)        PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO, DA SUBSIDIARIEDADE OU DA BANDEIRA – a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados.

O princípio regra no Brasil é o princípio da territorialidade, mais precisamente a territorialidade relativa, mitigada ou temperada (ex. imunidade diplomática é uma prova que o Brasil não adotou uma territorialidade absoluta). O art. 5º adotou a territorialidade excepcionada pela intraterritorialidade.

LEI PENAL NO ESPAÇO
Lei brasileira	Local brasileiro	Princípio da territorialidade
Lei brasileira	Local estrangeiro	Princípio da extraterritorialidade
Lei estrangeira	Local brasileiro	Princípio da intraterritorialidade (ex. imunidade diplomática)

TERRITÓRIO NACIONAL é não apenas o espaço físico mais também o espaço jurídico por ficção ou equiparação ou extensão (previsto no art. 5º, §§ 1º e 2º, do CP). Embarcação ou aeronave pública ou a serviço do governo – é território brasileiro onde quer que se encontrem. Embarcação ou aeronave privada ou mercante – somente será extensão do território nacional em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente ao alto-mar. PRINCÍPIO DA RECIPROCIDADE é o respeito da lei penal brasileira desta regra com aplicação aos demais países (art. 5º, § 2º, do CP).

Obs¹: embaixada não é extensão do território que representa. Porém ela é inviolável.

Obs²: Embarcação privada brasileira naufraga em alto-mar e sobre os destroços um italiano mata um argentino, qual lei se aplica? – os destroços da embarcação continuam ostentando a sua bandeira, portanto a lei aplicável é a lei brasileira.

Obs³: Embarcação privada brasileira abalroa com embarcação privada holandesa, em seguida sobre os destroços de ambas embarcações um norte-americano mata um argentino, qual a lei se aplica? – não tem solução legal, porém a doutrina afirma que se a lei não resolve aplica-se a lei nacional do agente (princípio da nacionalidade ativa).

Obs*: Navio público da Colômbia atracado na costa brasileira? – aplica-se a lei colombiana. E se o marinheiro colombiano pratica estupro em terra? – depende: a) se ele desceu a serviço será a lei colombiana; b) se ele desceu por lazer será a lei brasileira.

QUANDO UM CRIME SE CONSIDERA PRATICADO NO TERRITÓRIO NACIONAL (LUGAR DO CRIME) – está previsto no art. 6º do CP. O Brasil adotou a teoria da ubiqüidade (local ação ou omissão, bem como o do resultado).

Obs: L.U.T.A. – Lugar do crime Ubiqüidade. Tempo do crime Atividade (PROCESSO MNEMÔNICO).

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