Direito Penal (AULA 2)

2ª AULA

1.      PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O art. 5º, inciso XXXIX, da CF e o art. 1º do CP – 1ª corrente: traz o princípio da legalidade que seria sinônimo do princípio da reserva legal; 2ª corrente: princípio da legalidade não se confunde com o princípio da reserva legal – o princípio da legalidade estaria no seu sentido amplo abrangendo todas as espécies normativas do art. 59 da CF; já a reserva legal estaria no seu sentido estrito, abrangendo somente lei ordinária e lei complementar; 3ª corrente: princípio da legalidade nada mais é do que anterioridade + reserva legal (para esta corrente o Código Penal adotou o princípio da legalidade em seu art. 1º. A doutrina vem adotando majoritariamente esta corrente).

O art. 9º da Convenção Americana de Direitos Humanos também traz  princípio da legalidade em seu teor.

O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. É uma garantia contra o arbítrio estatal.

ORIGEM DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: 1ª corrente – diz que o princípio da legalidade vem do direito romano; 2ª corrente – diz que o princípio da legalidade vem da Carta de João Sem Terra (1215); 3ª corrente – Prevalece esta corrente, em que afirma que o princípio da legalidade teve sua gênese no Iluminismo, sendo recepcionado pela Revolução Francesa.

FUNDAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – i) Fundamento político: o poder punitivo não pode ser arbitrário. A exigência de vinculação do Poder Executivo e Poder Judiciário a leis formuladas de forma abstrata; ii) Fundamento democrático (desmembramento do fundamento político): Respeito a divisão de poderes ou separação de funções (o parlamento representante do povo deve ser o responsável pela criação de crimes); iii) Fundamento jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

Obs¹: Apesar da Lei de Contravenções Penais, este princípio se aplica subsidiariamente o art. 1º do CP.

Obs²: A medida de segurança está abrangida pelo art. 1º do CP?- 1ª corrente: não abrange medida de segurança, pois esta não possui finalidade punitiva, mas sim finalidade curativa; 2ª corrente: abrange medida de segurança pois também é espécie de sanção penal (prevalece essa corrente).

Obs³: O art. 3º do CPM – embora obedeça a reserva da legalidade, porém não foi recepcionado por ter ignorado a anterioridade.

Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia este significa: i) não há crime sem lei (lei em sentido estrito); ii) a lei em sentido estrito deve ser anterior aos fatos que busca incriminar (princípio da anterioridade) – evitar a retroatividade MALÉFICA (a retroatividade benéfica admite-se); iii) a lei em sentido estrito tem que ser escrita (evitar o costume incriminador); iv) a lei em sentido estrito que tem ser estrita (evitar a analogia incriminadora); v) a lei tem que ser certa (de fácil entendimento – evitar ambigüidades – aqui se encontra o princípio da taxatividade ou princípio da determinação); vi) a lei tem que ser necessária (evitar hipertrofia do direito penal – desdobramento do princípio da intervenção mínima).

Obs¹: Medida Provisória não pode criar crime – é ato do Executivo com força normativa, mas não pode criar crime (direito incriminador). Sobre direito não incriminador, há as seguintes correntes: 1ª corrente: medida provisória não pode versar sobre direito penal, nem incriminador como o não-incriminador (art. 62, § 1º, letra “b”, da CF) – CORRENTE MAJORITÁRIA; 2ª corrente: não é possível medida provisória incriminadora, porém admite-se medida provisória versando sobre matéria penal não-incriminadora.

Obs²: O STF, no RE 254.818/PR, discutindo os efeitos benéficos da MP 1571/97 (que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários, com efeito extintivo da punibilidade) proclamou sua admissibilidade em favor do réu.

Obs³: Resoluções do CNJ, do CNMP e do TSE podem criar crimes? – Estamos diante de atos não legislativos com força normativa – Logo não podem criar crimes.

Obs*: Lei delegada pode criar crimes? – se a lei delegada veda versar sobre direitos individuais, consequentemente não pode versar sobre direito penal.

O princípio da legalidade é o pilar do “garantismo” (reduzir o máximo do poder punitivo dando o máximo de garantias) – ver esquema abaixo.

Poder punitivo x garantia do cidadão

LEI PENAL PODE SER: I) completa (dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou valorativo (dado pelo juiz) – ex. art. 121 do CP).

II) incompleta (depende de complemento normativo ou valorativo).

II.1) norma penal em branco – quando depende de complemento normativo.

II.1.1) Norma penal própria (em sentido estrito) quando o complemento normativo não emana do legislador (por isso que ela é chamada de heterogêneo) – ex. lei de drogas.

II.1.2) Norma penal imprópria (em sentido amplo) quando o complemento normativo emana do legislador (por isso que ela é chamada de homogênea).

II.1.2.1) Norma penal em branco imprópria homóloga (homovitelina) – quando o complemento emana da mesma instância legislativa (lei penal complementada por lei penal) – ex. conceito de funcionário público

II.1.2.2) Norma penal em branco imprópria heteróloga (heterovitelina) – quando o complemento emana de instância legislativa diversa (lei penal complementada por uma lei civil, p. ex.) – ex. art. 236 do CP.

II.1.3) Norma penal em branco ao revés – quando o complemento normativo diz respeito à sua sanção (ex. lei do genocídio – Lei 2.889/56).

II.2) Tipos abertos – quando dependem de complemento valorativo (dado pelo juiz) – ex. crime culposo.

FONTES FORMAIS DO DIREITO PENAL (SEGUNDO A DOUTRINA MODERNA): I) fontes imediatas (lei, Constituição Federal, Tratados Internacionais de Direitos Humanos, Jurisprudências, Princípios Gerais de Direito, Atos Administrativos como complementos de Norma Penal em Branco); II) fontes mediatas (doutrina).

Obs: Costumes são fontes informais.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL DIANTE DA LEI PENAL EM BRANCO – Norma penal em branco ofende a legalidade? – críticas: I) fere a taxatividade (porque ela não é certa) – rebater crítica: enquanto não complementada não tem eficácia jurídica ou social; II) Norma Penal em Branco em sentido estrito (complemento do Executivo, por exemplo) fere a legalidade, mais precisamente seu fundamento democrático – rebater crítica: na Norma Penal em Branco em sentido estrito o legislador já criou o tipo penal incriminador e todos os seus requisitos básicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar um desses requisitos.

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